Консультационный центр

ЦНИОпроект-ИНВЕСТ

123458, Москва, а/я - 3. Телефон (095) 157-3316   Факс (095) 942-2269

СБОРНИК
ФОРМ
ДОГОВОРОВ (КОНТРАКТОВ)
МЕЖДУ
ЗАКАЗЧИКОМ-ЗАСТРОЙЩИКОМ
И ДРУГИМИ УЧАСТНИКАМИ
ИНВЕСТИЦИОННОЙ
ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

 

(с комментариями положений нового Гражданского кодекса Российской Федерации)

выпуск 2

 

МОСКВА 1996

 

Настоящий выпуск 2 сборника содержит новые формы и рекомендуемые условия договоров (контрактов) между заказчиком-застройщиком и другими участниками инвестиционной деятельности, осуществляющими свою деятельность на территории Российской Федерации Дополнительно в сборник включены комментарии важнейших положений Гражданского кодекса Российской Федерации по вопросам договорных отношений. Сборник подготовлен для руководителей и специалистов, заинтересованных в скорейшем освоении правил рыночного взаимодействия с партнерами

В сборник включены формы договоров (контрактов), составленные на основе изучения и обобщения отечественного и зарубежного опыта договорных отношений, действующего законодательства, нормативных и методических материалов. При подготовке конкретного договора (контракта) необходимо учитывать особенности реальной ситуации, максимально использовать опыт и знания профессионалов (юристов, страховщиков, финансистов и т.п.).

Составители сборника осуществляют систематический целенаправленный отбор новых материалов, изучение и анализ практики договорных отношений в инвестиционном комплексе и оказывают консультационную помощь всем заинтересованным лицам

Для заказа версии типовых форм контрактов, записанных на дискете для персонального компьютера, а также при необходимости получения дополнительной консультационной помощи по вопросам договорных отношений в инвестиционном комплексе можно обращаться к генеральному директору консультационного центра "ЦНИОпроект-ИНВЕСТ", канд. экон. наук Подольскому Марку Семеновичу.

 

Составители: Барченков С.А. (ответственный исполнитель), канд. экон. наук Подольский М.С. (научный руководитель), канд. экон. наук Жилкина А.Н., канд. экон. наук Ромашко О.Н., Стекольников И.А.

 

СОДЕРЖАНИЕ

 

1. ТИПОВЫЕ ФОРМЫ КОНТРАКТОВ (ДОГОВОРОВ)
МЕЖДУ ЗАКАЗЧИКОМ И ПРОЕКТИРОВЩИКОМ
(ИЗЫСКАТЕЛЕМ) С РЕКОМЕНДАЦИЯМИ ПО ИХ
ПРИМЕНЕНИЮ (2-е издание)¹

____________

¹ Первое издание типовых форм контрактов (договоров) см. выпуск 1 сборника.

Введение

Настоящие рекомендации имеют целью упорядочить, типизировать и тем самым облегчить процессы подготовки, урегулирования разногласий и заключения контрактов (договоров) между заказчиком и проектировщиком (изыскателем) на выполнение проектных и изыскательских работ с применением типовых форм при рыночных взаимоотношениях между участниками инвестиционной деятельности.²

_________________

² Учитывая международную практику вместо термина "договор" в дальнейшем изложении используется только термин "контракт".

Рекомендации предназначены для организаций-заказчиков проектных (изыскательских) работ, проектных и изыскательских организаций вне зависимости от профиля проектируемых объектов и организационно-правовых форм их построения.

Приведенные в рекомендациях типовые формы контрактов (см. Приложение 1 и 2) соответствуют требованиям Гражданского Кодекса Российской Федерации и рекомендованы для использования Минстроем России (решение НТС Минстроя России № 23-13/06 от 17 ноября 1994 г.).

1. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ

1.1. Основные фонды в общественном производстве создаются в результате функционирования инвестиционного комплекса, состоящего из предприятий и организаций, а также отдельных граждан - участников инвестиционной деятельности. Самостоятельными субъектами в инвестиционном комплексе являются заказчики (инвесторы), которые принимают решения о вложении собственных или заемных имущественных, финансовых или интеллектуальных ценностей, а также исполнители, привлекаемые заказчиками и выполняющие работы на различных этапах инвестиционной деятельности.

1.2. Отношения между заказчиком и исполнителем регулируются контрактом, представляющим собой модель организационно-экономических и правовых предписаний, которые устанавливают организационно-технологическое и юридическое закрепление обязательств, прав и ответственности сторон на период действия контракта.

1.3. Система контрактных отношений в инвестиционном комплексе охватывает всех участников инвестиционной деятельности (заказчиков проектных и изыскательских работ, проектировщиков, изыскателей, заводов-изготовителей оборудования, строительных подрядчиков и т.д.). В настоящих рекомендациях рассматриваются вопросы, которые имеют отношение только к контрактам между заказчиком и исполнителем - проектировщиком (изыскателем).

1.4. Заказчиками проектных (изыскательских) работ могут выступать юридические и физические лица, имеющие необходимые финансовые средства.

Заказчик может передать право управления контрактом с его стороны другому юридическому или физическому лицу, специализирующемуся на выполнении такого вида работ, которое является доверенным лицом заказчика, действует от его имени и представляет его интересы в течение всего периода инвестиционной деятельности. Имущественную ответственность перед исполнителем за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по контракту в любом случае несет заказчик.

1.5. Исполнителем, как правило, выступает проектная (изыскательская) организация (проектно-изыскательская, проектно-конструкторская и т.п.), зарегистрированная и получившая лицензию на строительную деятельность в установленном законодательством порядке.

Заказчиками и исполнителями могут быть также иностранные юридические лица и граждане, которые по законодательству своей страны могут вести предпринимательскую деятельность.

1.6. Исполнитель может по согласованию с заказчиком (если это предусмотрено условиями контракта) привлекать для выполнения комплекса или отдельных работ другие организации и физических лиц, заключая с ними необходимые соглашения. Ответственность перед заказчиком за выполнение всех работ в сроки, предусмотренные контрактом, и с надлежащим качеством несет исполнитель. В таком случае исполнитель - проектная организация будет выступать перед заказчиком в качестве генерального проектировщика, а перед привлекаемыми организациями - субпроектировщиками - в качестве заказчика. При составлении контрактов между генеральным проектировщиком и субпроектировщиками могут быть использованы типовые формы приведенные в настоящих рекомендациях.

1.7. Заказчик может по согласованию с исполнителем заключать контракты непосредственно с субпроектировщиками на отдельные виды проектных (изыскательских) работ.

1.8. Проектные (изыскательские) работы на рынке, как правило, выполняются не для обезличенного покупателя, а создается для конкретного заказчика, в определенное время, для использования на определенной площадке строительства, с заданными технико-экономическими показателями. Это должно учитываться при подготовке и заключении контракта. Если проектные (изыскательские) работы проведены по инициативе Исполнителя для обезличенного заказчика, то контракт может заключаться на передачу проектной (изыскательской) продукции и оказание инженерно-консультационных услуг по ее использованию.

1.9. Контрактная документация состоит из текста контракта, дополнительных соглашений, изменений, дополнений, поправок и приложений к контракту, которые являются его неотъемлемой частью.

В приложения, как правило, включают необходимые пояснения и уточнения положений контракта. Ими, как правило, являются технические задания, календарные планы, графики, расчеты и обоснования и т.п.

1.10. Контракт приобретает юридическую силу в результате последовательной реализации этапов подготовки, урегулирования разногласий и заключения контракта.

2. ПОДГОТОВКА, УРЕГУЛИРОВАНИЕ РАЗНОГЛАСИЙ И ЗАКЛЮЧЕНИЕ КОНТРАКТА

2.1. Подготовка контракта

На этапе подготовки стороны осуществляют выбор партнера и составляют проект контракта и условий страхования

Для заявления о своем выходе на рынок исполнителю целесообразно использовать любые доступные виды и формы рекламной деятельности: объявления через средства массовой информации, издание рекламных проспектов, прямую почтовую рекламу и т.п. В рекламе, кроме традиционных сведений об основных направлениях деятельности, рекомендуется помещать информацию о профессиональных достижениях специалистов, привлекаемых к работе, численности и квалификационном составе работников, разработанных ранее наиболее престижных проектов (изыскательских работ), о круге своих партнеров.

Исполнителю целесообразно разослать потенциальным заказчикам информацию о своей специализации, финансовых, производственных и других возможностях, в том числе:

истории создания и перспективах развития организации; территориальном расположении;

структуре организации и численности персонала, краткие сведения о ведущих специалистах, их опыте и профессионализме;

видах и объемах выполняемых работ, продукции и услугах, которые пользуются повышенным спросом;

основных объектах, запроектированных и построенных за последние годы, отзывы заказчиков;

финансовом состоянии за последние годы;

объемах работ, которые могут быть предложены для выполнения в ближайшие годы.

Такая информация позволит потенциальному заказчику определить круг приемлемых для него исполнителей и использовать эту информацию как для проведения прямых переговоров с конкретным исполнителем, так и для размещения заказа на основе конкурса (торгов).

В случае достижения соглашения между заказчиком и исполнителем о сотрудничестве в реализации инвестиционных намерений заказчика подготовка проекта контракта традиционно поручается исполнителю. Заказчик может проявить инициативу в подготовке контракта, но в любом случае целесообразно предварительно известить исполнителя. К подготовке условий контракта рекомендуется привлекать представителей страховых компаний для определения условий страхования и юристов, которые впоследствии при необходимости могут быть привлечены к возможным арбитражным и судебным разбирательствам по контракту.

2.2. Урегулирование разногласий

В процессе подготовки и исполнения контракта у сторон могут возникать разногласия. Порядок урегулирования в период подготовки контракта должен предусматривать проведение переговоров по их рассмотрению с обязательным составлением протокола разногласий. Если в процессе рассмотрения разногласий стороны не придут к соглашению, то переговоры по решению сторон могут быть продолжены до достижения соглашения, либо заказчик вправе обратиться к другому исполнителю. Если разногласия возникают в процессе исполнения контракта, то по инициативе заинтересованной стороны готовится проект дополнительного соглашения, которое после подписания становится неотъемлемой частью контракта.

2.3. Заключение контракта (дополнительного соглашения)

Заключение контракта оформляется подписями уполномоченных должностных лиц каждой из сторон, заверенных печатями, на требуемом количестве экземпляров (как правило, не меньше двух и не более десяти). Для случаев, если в качестве заказчика или исполнителя выступает гражданин, его подпись рекомендуется заверить у нотариуса.

3. ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ПРИМЕРНОЙ ТИПОВОЙ ФОРМЫ ДОГОВОРА (КОНТРАКТА) НА ВЫПОЛНЕНИЕ ПРОЕКТНЫХ И ИЗЫСКАТЕЛЬСКИХ РАБОТ

3.1. Примерная типовая форма контракта (договора) на выполнение проектных и изыскательских работ, приведенная в приложении 1, содержит возможно полный перечень ситуаций, которые могут встретиться в процессе разработке и реализации проектной (изыскательской) документации, однако не может охватить все особенности и специфические условия, необходимые для выполнения работ по конкретному объекту (комплексу объектов) строительства. Для государственного контракта на выполнение проектных и изыскательских работ для государственных нужд следует использовать примерный титульный лист, приведенный в приложении 2. При составлении контракта по конкретным объектам (комплексам объектов) строительства его условия могут корректироваться с учетом интересов заказчика, изменений законодательства и т.п.

3.2. На основе примерной типовой формы контракта на выполнение проектных и изыскательских работ проектировщику (изыскателю) следует разработать собственные не подлежащие перепечатыванию типовые формы. Типовые формы обеспечивают экономию времени у должностных лиц, участвующих в выработке условий соглашения, осуществлении контроля за исполнением контракта, расчетов и т.п., за счет исключения необходимости каждый раз, при обращении к условиям контракта, заново изучать весь текст контракта, в не только вносимые в типовую форму изменения и дополнения, более быстрого поиска требуемых разделов, единообразно расположенных в типовой форме на привычных местах.

К типовой форме контракта следует разработать также организационно-методический документ (инструкцию), содержащий правила ее заполнения.

3.3. Использование в качестве типовой формы контракта формы, приведенной в приложении 1 к настоящему разделу сборника, является предпочтительным. При пользовании типовой формой контракта, необходимо точно придерживаться правил по ее заполнению.

4. ПРАВИЛА ЗАПОЛНЕНИЯ ТИПОВОЙ ФОРМЫ И ВАРИАНТЫ ИЗЛОЖЕНИЯ УСЛОВИЙ КОНТРАКТА ПО КОНКРЕТНОМУ ОБЪЕКТУ СТРОИТЕЛЬСТВА (КОМПЛЕКСУ ОБЪЕКТОВ)

4.1. Общие правила.

4.1. Правила заполнения типовой формы контракта используются как в процессе его подготовки для рассмотрения и подписания, а также при внесении изменений в ходе его исполнения.

4.2. Типовая форма контракта содержит возможно полный перечень ситуаций, которые могут встретиться в процессе выполнения проектных и изыскательских работ, и может применяться без перепечатки.

4.3 Изменения в форму контракта могут вносится путем изъятия из текста или добавления отдельных слов (чисел) и строк или путем ссылок на прилагаемые к договору (контракту) отдельные листы с примечаниями.

4.4. В соответствующие пункты контракта, требующие заполнения, впечатываются или разборчиво вписываются чернилами или шариковой ручкой от руки отдельные цифры, слова, строки на соответствующих договоренности сторон условиях.

4.5. Изъятия из текста контракта следует выполнять путем зачеркивания прямой линией чернилами или шариковой ручкой. Не допускается осуществлять изъятия путем стирания, забеливания или перепечатывания (переписывания от руки) изменений непосредственно в тексте формы контракта.

4.6. Добавления печатаются или вписываются от руки на отдельном листе "Примечания к контракту на выполнение подрядных проектных и изыскательских работ", а в тексте делается ссылка - "См. примечания". Нумерация пунктов на листе "Примечания к контракту на выполнение подрядных проектных и изыскательских работ" должна соответствовать нумерации пунктов в тексте формы контракта. Если добавляются новые пункты, их нумерация должна продолжать нумерацию пунктов соответствующего раздела контракта.

4.7. После подписания контракта не допускается вносить какие-либо изменения в его текст. Необходимые изменения и дополнения после подписания контракта следует оформлять дополнительными соглашениями к договору (контракту).

4.2. Правила заполнения типовой формы по разделам контракта (договора).

4.2.1. Регистрационный номер. Присваивается по принятым в проектной организации правилам. При необходимости к регистрационному номеру исполнителя заказчик может через разделительный знак (дробь, тире) добавить свой регистрационный номер.

4.2.2. Дата на титульном листе. Проставляется дата вступления контракта в действие (см. п. 93 примерной формы контракта).

4.2.3. Наименование и месторасположение объекта строительства (комплекса объектов). С заглавной буквы в именительном падеже вводится официальное наименование и месторасположение объекта (комплекса объектов) строительства, вид строительства (новое строительство, расширение, реконструкция и т.п.), размер (мощность, площадь, объем, протяженность) как они будут фигурировать во всех других документах (финансовых, страховых, проектных, согласованиях и т.п.).

4.2.4. Наименования сторон. Приводится полное наименование организации с указанием организационно-правовой формы (акционерное общество, государственное предприятие и т.п.), полностью наименование должности, фамилия, имя, отчество должностного лица, уполномоченного действовать от имени организации, наименование документа, на основании которого должностное лицо обладает необходимыми полномочиями.

4.2.5. Пункт 1. Предметом контракта могут быть либо комплекс либо отдельные работы. Целесообразно не изменять в типовой форме период, на протяжении которого выполняются работы исполнителем, указанный в примерной форме контракта.

4.2.6. Пункт 2. При необходимости при заполнении типовой формы возможно изъятие отдельных основных работ из предмета контракта (правила оформления изъятий - см. раздел 2.1.) Изъятие дополнительных работ производить нецелесообразно.

4.2.7. Пункт 3. Указывается в грамматически согласованной форме наименование документа, на основании которого исполнитель выполняет, а заказчик принимает выполненные работы.

4.2.8. Пункт 4. Согласование примерной формы (образца) оформления проектной документации с заказчиком необходимо для исключения споров при приемке работ заказчиком.

4.2.9. Пункт 8. Продолжительность определяется по соглашению сторон. Как правило, до 15 дней.

4.2.10. Пункт 9. Продолжительность определяется по соглашению сторон. Как правило, до 30 дней.

4.2.11. Пункт 10. Суммы указываются прописью и в скобках цифрами.

4.2.12. Пункт 14. Количество дней определяется по соглашению сторон. Как правило, до 10 дней.

4.2.13. Пункт 15. В зависимости от принятой схемы оплаты работ в конкретной ситуации вносится информация по одному из вариантов.

4.2.14. Пункт 16. Количество дней и проценты указываются цифрами. Суммы указываются прописью и в скобках цифрами.

4.2.15. Пункт 20. Указывается цифрами требуемое количество экземпляров различных видов проектной и изыскательской документации.

4.2.16. Пункт 22. Указывается цифрами количество календарных дней (предпочтительно 30). Нецелесообразно записывать другие причины отказа от приемки выполненных работ.

4.2.17. Пункт 24. Указывается цифрами количество дней (предпочтительно 45).

4.2.18. Раздел V. В случае отказа или отсутствия возможности у сторон заключить соответствующие договоры страхования целесообразно в контракте предусмотреть имущественные санкции к каждой из сторон на случай наступления страховых событий.

4.2.19. Пункт 30. Указывается сумма цифрами по согласованию со страховой компанией.

4.2.20. Пункт 31. Указывается цифрами продолжительность периода действия страхового возмещения по согласованию со страховой компанией.

4.2.21. Пункт 36. С заглавной буквы в именительном падеже приводится официальное наименование и месторасположение объекта (комплекса объектов) строительства, вид строительства (новое строительство, расширение, реконструкция и т.п.), размер (мощность, площадь, объем, протяженность). Если права Заказчика по использованию проектной (изыскательской) документации не ограничиваются производится запись: "Любых объектов".

4.2.22. Пункт 50. Суммы указываются прописью, период времени и проценты цифрами. При необходимости в контракте по конкретному объекту санкции могут быть установлены за неисполнение или ненадлежащее исполнение каждого обязательства сторон по контракту.

4.2.23. Пункт 53. Указывается цифрами процент неустойки.

4.2.24. Пункт 64. Проставляется цифрой количество дней. Рекомендуемые сроки ожидания исполнения обязательств - не менее 10 дней.

4.2.25. Пункт 66. Проставляется цифрами количество дней. Рекомендуется не менее 10 дней.

4.2.26. Пункт 68. Проставляется цифрами количество дней. Рекомендуется не менее 10 дней.

4.2.27. Пункт 92. Проставляется цифрами количество экземпляров. Как правило по 2 экземпляра для каждой стороны.

4.2.28. Пункт 93. Датой вступления в действие контракта может быть дата, когда

а) достигнута устная договоренность;

б) проект контракта был представлен Заказчику;

г) будет получено от Заказчика разрешение на выполнение работ;

д) дата перечисления Заказчиком (получения Исполнителем) авансового платежа и т.д Рекомендуется использовать редакцию, предложенную в примерной форме контракта.

4.2.29 Раздел 95. Необходимо привести точный юридический адрес и полные реквизиты расчетных счетов сторон. Заполнение реквизитов является обязательным, поскольку они могут иметь важное значение в случае арбитражного разбирательства.

Заключение

Освоение полноценных контрактных отношений на рынке проектной продукции потребует от Заказчиков и Исполнителей значительных усилий. За рубежом культура контрактных отношений складывалась на протяжении столетий. Формулировки отдельных пунктов контрактов уточнялись юристами высокой квалификации, а зачастую отшлифовывались в процессе судебных разбирательств. В развитых странах существуют многочисленные фирмы, которые специализируются в вопросах подготовки и заключения контрактов

Отечественным заказчикам и проектировщикам (изыскателям) только предстоит выработать собственную культуру контрактных отношений и сделать это нужно будет быстро. В этой связи, авторы рекомендаций предлагают заинтересованным организациям установить контакты, совместно рассматривать сложные ситуации, которые возникают при подготовке и заключении контрактов, вырабатывать решения, наилучшим образом учитывающие интересы сторон.

Приложение 1.

1.1. ПРИМЕРНАЯ ТИПОВАЯ ФОРМА КОНТРАКТА
(ДОГОВОРА) МЕЖДУ ЗАКАЗЧИКОМ И
ПРОЕКТИРОВЩИКОМ (ИЗЫСКАТЕЛЕМ) НА
ВЫПОЛНЕНИЕ ПРОЕКТНЫХ И ИЗЫСКАТЕЛЬСКИХ РАБОТ

 

Приложение 2.

1.2. ПРИМЕРНЫЙ ТИТУЛЬНЫЙ ЛИСТ ТИПОВОЙ ФОРМЫ
ГОСУДАРСТВЕННОГО КОНТРАКТА НА ВЫПОЛНЕНИЕ
ПОДРЯДНЫХ ПРОЕКТНЫХ И ИЗЫСКАТЕЛЬСКИХ
РАБОТ ДЛЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ НУЖД

2. УСЛОВИЯ ДОГОВОРА СТРОИТЕЛЬНОГО ПОДРЯДА:

2.1. РАЗДЕЛ "СТОИМОСТЬ РАБОТ ПО ДОГОВОРУ
И ПОРЯДОК ЕЕ КОРРЕКТИРОВКИ"

2.2. РАЗДЕЛ "ПОРЯДОК ПЛАТЕЖЕЙ И РАСЧЕТОВ"

2.3. РАЗДЕЛ "ГАРАНТИИ И ПОРУЧИТЕЛЬСТВА"

Введение

1. Гарантии и поручительства относятся к способам обеспечения надлежащего исполнения договоров. Включение в договорные отношения поручителей (гарантов), в качестве которых обычно выбираются организации, известные высокой платежеспособностью (банки, страховые организации, государственные и муниципальные органы и др.), повышает ответственность не только между сторонами договора, но и их поручителями (гарантами), и тем самым страхует участников договоров от возможных потерь, вызванных нарушением обязательств партнером.

2. Гарантии и поручительства давно стали нормой договорных отношений в подрядном строительстве стран с рыночной экономикой (так называемым «обычаем делового оборота»), несмотря на то, что деловая этика этих стран (в отличие от российской) основана на высокой ответственности хозяйственных партнеров. Гарантии и особенно поручительства широко используются в зарубежном строительстве не только тогда, когда подрядчик и заказчик заключают свой первый договор, но даже и в тех случаях, когда сторонами договора строительного подряда являются давно работающие вместе партнеры.

3. В России же использование гарантий и поручительств является новым элементом в практике строительства. В плановой экономике, когда и подрядчик, и заказчик были государственными организациями, а финансирование также обеспечивало государство, необходимости в гарантиях и поручительствах третьих лиц при заключении и исполнении договоров строительного подряда не возникало.

4. В настоящее время ситуация изменилась:

в результате проведенной массовой приватизации и демонополизации (в том числе разукрупнения) строительного комплекса на рынке появилось множество новых (или обновленных и существенно реформированных), зачастую малых, подрядных организаций, квалификация и деловые качества которых неизвестны потенциальным заказчикам;

коренным изменениям подверглась структура основных заказчиков капитального строительства - финансирование строительства за счет государственных капиталовложений резко сократилось, и основными заказчиками стали частные организации, существенно ужесточившие требования к подрядчикам;

распались традиционные, существовавшие долгие годы деловые контакты между подрядными организациями и организациями-заказчиками и возникла необходимость установления контактов с новыми хозяйственными партнерами;

общеэкономическая нестабильность и высокая инфляция привели к высоким рискам осуществления подрядных работ - в течение длительного цикла, характерного для строительства, как подрядчик, так и заказчик под влиянием неуправляемых ими факторов (например, повышение цен на материалы или электроэнергию) зачастую оказываются не в состоянии завершить договор;

финансовая нестабильность, кризис неплатежей усугубили традиционно низкую договорную дисциплину - нормой подрядных отношений в настоящее время стали постоянные, зачастую многомесячные, задержки финансирования строительства, срывы договорных обязательств со стороны подрядчиков, при этом механизмы воздействия на нарушителей по сравнению с плановой экономикой существенно сузились.

Использование гарантий и поручительств в этих условиях может стать таким механизмом, который позволит компенсировать действие негативных экономических условий и существенно оздоровить обстановку в строительном комплексе.

5. Применение поручительств и гарантий при этом выгодно обеим сторонам договора строительного подряда:

включение гаранта (поручителя) в подрядные отношения существенно повышает надежность исполнения договора и компенсирует (или даже предотвращает) возможные убытки пострадавшей стороны, вызванные нарушением обязательств со стороны партнера;

применение поручительств (гарантий) выгодно и стороне, нарушившей условия договора (в первую очередь под влиянием внешних факторов), - после исполнения гарантии (поручительства) гарант (поручитель) предоставляет нарушителю возможность компенсировать издержки гаранта (поручителя) по исполнению поручительства (выплаты гарантийной суммы) с рассрочкой и на более льготных условиях, чем выплата санкций партнеру;

для подрядных строительных организаций использование гарантий и поручительств дает возможность участвовать в подрядных торгах и существенно расширять «портфель заказов» за счет получения подрядов от ранее не работавших с ними заказчиков;

для организаций-заказчиков предоставление гарантий и поручительств подрядчиками в свою очередь расширяет возможность работы с новыми подрядчиками и их отбора, в том числе с помощью тендеров;

для подрядных организаций гарантии, предоставленные заказчиком, дают возможность обеспечить бесперебойное финансирование строительства.

6. Порядок использования гарантий и поручительств при обеспечении обязательств регулируют:

Гражданский кодекс Российской Федерации (часть 1);

Положение о подрядных торгах в Российской Федерации - Приложение к распоряжению Госкомимущества РФ и Минстроя РФ от 13 апреля 1993 г. № 660-р/18-7 с изменениями и дополнениями (далее по тексту - Положение о подрядных торгах).

Отдельные вопросы учета и возмещения затрат, связанных с использованием поручительств и гарантий, регламентированы «Положением о составе затрат по производству и реализации продукции (работ, услуг), включаемых в себестоимость продукции (работ, услуг), и порядке формирования финансовых результатов, учитываемых при налогообложении прибыли», утвержденным Постановлением Правительства РФ от 5 августа 1992 г. № 552 (далее по тексту - Положение о составе себестоимости).

7. При составлении раздела договора строительного подряда "Гарантии и поручительства" следует использовать следующие термины и определения:

КРЕДИТОР (по договору) - лицо, которое имеет право требовать исполнения определенного действия по договору.

ДОЛЖНИК (по договору) - лицо, которое обязано выполнить определенное действие по договору в пользу кредитора.

ГАРАНТ - юридическое лицо, предоставляющее банковскую гарантию. В соответствии с законодательством гарантами могут выступать только банк, иное кредитное учреждение и страховая организация.

ПОРУЧИТЕЛЬ - лицо, которое предоставляет одному лицу поручительство за надлежащее выполнение обязательств другим лицом.

ПРИНЦИПАЛ - лицо, получающее банковскую гарантию. Принципал выступает должником по обязательству, обеспеченному банковской гарантией.

БЕНЕФИЦИАР - лицо, в пользу которого выдается банковская гарантия. Бенефициар выступает кредитором по обязательству, обеспеченному банковской гарантией.

СОЛИДАРНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ нескольких лиц - ответственность, при которой кредитор вправе требовать от этих лиц как совместно, так и в отдельности исполнения обязательства как в части, так и в целом. При солидарной ответственности должника и поручителя (гаранта) кредитор вправе требовать от должника и поручителя (гаранта) совместно и отдельно от каждого из них исполнения обязательства, обеспеченного поручительством (гарантией). При солидарной ответственности нескольких гарантов (поручителей) кредитор вправе требовать исполнения взятых обязательств по поручительству (гарантии) как совместно, так и от каждого из поручителей (гарантов).

СУБСИДАРНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ (гаранта, поручителя) - ответственность гаранта (поручителя), при которой последний отвечает только за неисполненную должником часть обязательств перед кредитором.

2. Понятия поручительства и гарантии в законодательстве

Поручительство и гарантия относятся к формам обеспечения обязательств при исполнении сделок (договоров). В силу ОБЯЗАТЕЛЬСТВА, возникающего из ДОГОВОРА и иных предусмотренных законом оснований (например, налогового законодательства или иных нормативных государственных актов), одно лицо (ДОЛЖНИК) обязано совершить в пользу другого лица (КРЕДИТОРА) определенные действия: выполнить работы, передать имущество, уплатить деньги и т.п.

2.1. Поручительство. По договору поручительства поручитель обязуется перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства (полностью или в оговоренной части) по основному договору (например, договору строительного подряда). Эта обязанность поручителя возникает тогда, когда должник (например, подрядчик) сам не в состоянии исполнить обязательство, отказывается от исполнения или не может надлежащим образом исполнить обязательство.

Поручитель и должник в этом случае отвечают перед кредитором солидарно, причем это касается не только денежных, но и других видов обязательств (например, при исполнении поручительства, выданного за подрядчика, поручитель обязуется выполнить предусмотренные по договору строительного подряда работы самостоятельно или привлечь для их исполнения другую подрядную организацию, оплатив выполненные ею работы), если подрядчик не сможет выполнить свои обязательства. Солидарная форма ответственности поручителя и должника означает, что должник и поручитель отвечают за исполнение обязательств как одно лицо.

Однако договором поручительства может быть предусмотрена и субсидарная ответственность поручителя, когда ответственность поручителя и должника разделяется - поручитель исполняет только ту часть обязательства, которую не может исполнить должник.

Если поручителей несколько, они несут солидарную ответственность, однако договорами с поручителями может быть предусмотрена очередность действия поручителей при исполнении обязательств за должника.

По закону поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник, так как поручительство распространяется не только на основное обязательство по договору, но и на уплату процентов, на возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником. Однако в договоре поручительства ответственность поручителя может быть ограничена только исполнением основного обязательства.

Поручительство оформляется договором, заключенным в письменной форме. При устной форме договор поручительства признается недействительным.

Договором поручительства должны оговариваться обязательства поручителя перед кредитором отвечать за исполнение должником его обязательств (полностью или частично) по основному договору, вознаграждение поручителя за предоставленное поручительство (если такое вознаграждение предусмотрено), обязательства должника по информированию поручителя в случае исполнения им обеспеченных поручительством обязательств перед кредитором, порядок взаиморасчетов сторон в случае, если поручитель исполнит обязательства за должника. В случае если поручительство обеспечивается залогом, другим поручительством или гарантией, в договоре оговариваются условия удержания задатка, залога или исполнения, обеспечивающего поручительства (гарантии) при исполнении обязательств поручителя.

Договор поручительства может быть заключен также для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем.

Если поручитель исполнил обязательство за должника, к нему переходят права кредитора по этому обязательству, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора. Поручитель получает также право требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения других убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника.

Если должник самостоятельно исполнил обязательство, он обязан немедленно известить об этом поручителя, чтобы тот не смог исполнить в свою очередь обязательство перед кредитором. В противном случае поручитель, в свою очередь исполнивший обязательство, имеет право получить уплаченную сумму (или возмещение в счет исполненных за должника обязательств) с кредитора или должника.

Поручительство прекращается:

с прекращением обеспеченного им обязательства;

в случае изменения обязательства, которое влечет за собой увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя без согласия последнего;

с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника;

если кредитор отказался принять надлежащее исполнение обязательства, предложенное должником или поручителем;

по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано. Если такой срок не установлен, поручительство прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства.

2.2. Гарантия - в широком смысле обязательство гаранта на срок, установленный в гарантии, по надлежащему исполнению обязательств стороной договора. Гарантом может быть как сторона договора (например, по договору строительного подряда подрядчик гарантирует заказчику определенное качество выполненных работ и устранение за свой счет дефектов в течение периода гарантийной эксплуатации объекта), так и третье лицо. Однако формой обеспечения обязательств по российскому законодательству признается только гарантия третьего лица (стороны, не участвующей в основном договоре).

Гражданский кодекс РФ определяет как форму обеспечения обязательств только банковскую гарантию.

2.3. Банковская гарантия. К банковским в Гражданском кодексе РФ отнесены гарантии, выдаваемые не только банками, но также и иными кредитными учреждениями или страховыми организациями.

Таким образом, в силу банковской гарантии гарант дает по просьбе принципала письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) денежную сумму в случае представления бенефициаром письменного требования об ее уплате.

Принципал выступает должником по обязательству, обеспеченному банковской гарантией, а бенефициар - кредитором. Например, кредитное учреждение (гарант) выдает банковскую гарантию надлежащего исполнения заказчиком-застройщиком (принципалом) его обязательств перед подрядной организацией (бенефициаром) но оплате договорной суммы по договору строительного подряда.

Банковская гарантия, таким образом, обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его основного обязательства по договору перед бенефициаром.

За выдачу банковской гарантии принципал выплачивает гаранту вознаграждение.

Гарант не может отозвать гарантию, если в ней не предусмотрено такое право гаранта.

Принадлежащее бенефициару по банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу (переуступка обязательства), однако в гарантии может быть предусмотрено такое право.

Банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное.

Для исполнения гарантии бенефициар должен в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов представить требование гаранту. Требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана.

После получения требования бенефициара гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копию этого требования.

Гарант обязан рассмотреть требование бенефициара в разумный срок и установить, соответствует ли это требование условиям гарантии.

3. Эффективная область применения гарантий и поручительств при обеспечении договоров строительного подряда.

3.1. Область эффективного использования гарантий и поручительств определяется в сравнении с другими формами обеспечения обязательств. Наряду с поручительством и гарантией применяются следующие формы обеспечения исполнения обязательств по договору:

неустойка;

залог;

задаток;

удержание имущества;

другие формы обеспечения.

По функциям, выполняемым этими формами обеспечения обязательств, к этой группе примыкает также страхование.

Эти формы должны рассматриваться не изолированно и не только в качестве альтернативы использованию гарантий и поручительств, но также и в «связке» с последними.

3.2. НЕУСТОЙКА (штраф, пеня) - это денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Неустойка (штраф, пеня) применяется как основная форма обеспечения своевременности исполнения обязательств: она выплачивается при просрочке исполнения обязательств по договору. Размер неустойки определяется договором или законом. Если в договоре не оговорен размер неустойки, в соответствии с законодательством он выплачивается в обычном для данной местности размере процентов за пользование чужими денежными средствами (в настоящее время таким признается размер ставки рефинансирования Центрального банка РФ).

Сумма убытков, обусловленная неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, подлежит компенсации в части, предусмотренной договором. В соответствии с законодательством убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой, однако отдельными законами и/или договором может быть предусмотрен другой порядок взыскания в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства:

взысканию подлежит только неустойка, но не убытки;

убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки;

по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки.

Оценка формы:

Преимущества:

простота, широкое использование в отечественной хозяйственной практике;

отработанность судебных и досудебных (претензионных) процедур по удержанию (уплате) штрафов, пени, неустоек.

Недостатки:

невысокая надежность этой формы обеспечения обязательств (неплатежеспособный должник, не исполнивший основное обязательство по договору, зачастую не имеет средств и для уплаты неустойки);

необходимость проведения судебных процедур для взыскания при уклонении должника от добровольной выплаты неустойки (штрафа, пени);

ограниченность использования этой формы в хозяйственной практике, главным образом для возмещения убытков из-за просрочек исполнения обязательств по договорам и низкого качества работ (продукции, услуг).

Область эффективного применения при обеспечении договора подряда:

обеспечение соблюдения надлежащего исполнения следующих обязательств:

Подрядчиком:

установленных в договоре сроков строительства;

качества выполненных работ;

качества строительных материалов и конструкций, использованных в строительстве;

своевременности приемки надлежаще выполненных субподрядных работ;

своевременности оплаты субподрядных работ (если это обязательство возложено договором субподряда на генподрядчика);

своевременности оплаты поставок строительных материалов и конструкций;

субподрядчиком:

своевременности выполнения субподрядных работ;

качества выполненных субподрядных работ;

качества строительных материалов и конструкций, использованных при производстве субподрядных работ;

Заказчиком:

своевременности и полноты финансирования строительства;

своевременности приемки выполненных строительно-монтажных работ, а также, если договором подряда на заказчика возложены дополнительные обязательства;

своевременности предоставления подрядчику проектно-сметной документации;

своевременности поставок оборудования для строящегося объекта;

своевременности поставок отдельных видов строительных материалов и конструкций.

3.3. ЗАЛОГ - это такая форма обеспечения обязательств, при которой кредитор по обязательству, обеспеченному залогом (залогодержатель), имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества (имущественных прав) преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя).

Приоритет залогодержателя перед другими кредиторами сохраняет свое значение и в случае, если заложенное имущество погибло или повреждено, но было застраховано - залогодержатель имеет право первоочередного удовлетворения своего требования из страхового возмещения.

Залог оформляется договором, заключаемым обязательно в письменной форме. В случаях, определенных законом (обычно, когда заложенное имущество подлежит обязательной государственной регистрации), договор о залоге считается действительным, если он зарегистрирован.

В договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. В нем также должно содержаться указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество.

Залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо, причем передавать в залог имущество может только его собственник или лицо, имеющее на него право хозяйственного ведения (в последнем случае - только с согласия собственника).

Залог обеспечивает не только исполнение основного обязательства по договору, но и проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение расходов залогодержателя на содержание заложенного имущества и расходов по взысканию.

В общем случае на период действия договора о залоге заложенное имущество остается у залогодателя, если иное не предусмотрено договором (если имущество передается в распоряжение залогодержателя, возникает другая форма залога - заклад). В общем случае заложенное недвижимое имущество залогодержателю не передается.

Сторона, в распоряжении у которой остается заложенное имущество, обязана застраховать его за свой счет, обеспечивать его сохранность, информировать другую сторону о возможности повреждения или утраты предмета залога.

Если залогодержатель нарушает эти обязанности, что создает угрозу утраты или повреждения заложенного имущества, залогодатель вправе потребовать досрочного прекращения залога.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает, на заложенное имущество может быть обращено взыскание.

Законом установлен особый порядок обращения взыскания на недвижимое имущество (земельные участки, строения и другие объекты недвижимости) и другие объекты (предметы) залога.

Так, на недвижимое имущество, находящееся в залоге, взыскание может быть обращено по решению суда. Внесудебный порядок предусмотрен только при условии оформления нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога.

В отношении предмета залога, не являющегося объектом недвижимости, порядок обращения взыскания (судебный или внесудебный) устанавливается договором залога, а в случае, если это не определено договором, а также в случаях, определенных законодательством, обращение взыскания возможно только по решению суда.

Законом установлен обязательный судебный порядок обращения взыскания в случаях, когда:

для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа;

предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;

залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно.

Продажа заложенного имущества при обращении на него взыскания должна производиться с публичных торгов. Однако по просьбе залогодателя суд вправе отсрочить его продажу с публичных торгов на срок до одного года.

Начальная цена заложенного имущества определяется решением суда (в случаях применения судебных процедур) либо соглашением залогодержателя с залогодателем -в остальных случаях.

При объявлении торгов несостоявшимися залогодержатель вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные залогом.

Если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, превышает размер обеспеченного залогом требования залогодержателя, разница возвращается залогодателю. Должник и залогодатель, являющийся третьим лицом, могут в любое время до продажи предмета залога прекратить обращение на него взыскания и его реализацию, исполнив обеспеченное залогом обязательство или ту его часть, исполнение которой просрочено.

При отчуждении заложенного имущества (продаже, обмене, других формах перехода права собственности или права полного хозяйственного ведения) права и обязательства по залогу переходят к лицу, к которому переходит заложенное имущество или права на него. Законом установлено ограничение права залогодателя на продажу или иную форму передачи его прав на заложенное имущество - это возможно только с согласия залогодержателя

Залогодержатель может уступить свои права по договору о залоге другому лицу, но только в том случае, если тому же лицу уступаются права требования к должнику по основному обязательству. Согласия залогодателя для этого не требуется.

Оценка формы.

Преимущества:

Общие:

возможность обеспечения долгосрочных договоров.

Для кредитора:

наиболее высокая надежность среди форм обеспечения;

четкие правовые основания по удержанию предмета залога и исполнения обязательств у залогодержателя (кредитора).

Для должника'

доступность этой формы для любой организации, обладающей собственностью на имущество или имущественными правами.

Недостатки:

Общие:

наличие ограничений на использование залога недвижимости в связи с действующими в законодательстве ограничениями по собственности на землю;

неразвитость оформления прав (титулов собственности) и регистрации собственности (в том числе находящейся в залоге), что вызывает возможность залога имущества, находящегося в чужом незаконном владении или неоднократно заложенного.

Для кредитора:

риск ликвидности имущества, передаваемого в залог, при изменении рыночной конъюнктуры (падении цен или спроса на такое имущество), износе имущества в течение действия договора, обеспеченного залогом;

риск неправильной оценки имущества, передаваемого в залог, обусловленной отсутствием методик и опыта рыночной оценки имущества (особенно недвижимости), а также недостатком профессиональных оценщиков;

необходимость использования судебных процедур при обращении взыскания на предмет залога в условиях незначительной судебной практики удержания залога.

Для должника:

возможность повреждения и утраты предмета залога вследствие стихийных бедствий, иных событий непреодолимой силы;

существующие ограничения по использованию в качестве залога имущества, находящегося в государственной и муниципальной собственности и в собственности организаций, образованных с участием государства и муниципальных властей.

Область эффективного применения при обеспечении договора подряда:

передача в залог имущества и имущественных прав для обеспечения предоставления гарантии или поручительства (получение обеспеченных гарантий или поручительств).

3.4. ЗАДАТОК - это денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно заключаться в письменной форме.

При прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон или если обязательство не может быть исполнено, задаток должен быть возвращен.

Если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка. Сверх того, сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное.

Оценка формы.

Преимущества:

Для кредитора:

один из наиболее надежных способов обеспечения обязательств должника.

Недостатки:

Общие:

трудности выделения средств для передачи в задаток при постоянном недостатки оборонных средств, характерным для большинства российских предприятий и организаций;

невозможность предоставления задатка для обеспечения всего объема обязательств (задаток предоставляется в размере, не превышающем 50 % , а чаще - 10 - 20 % объема обязательств).

Для должника:

необходимость отвлечения собственных (или привлеченных) средств из оборота.

Область эффективного применения при обеспечении договора подряда:

обеспечение гарантии или поручительства, выданной(ого) за подрядчика или заказчика (удерживается гарантом или поручителем при исполнении ими обязательств по гарантии или поручительству);

обеспечение гарантии со стороны подрядчика заключении договора подряда на заявленных условиях в случав его победы на подрядных торгах (возвращается всем участвовавшим в торгах организациям, за исключением победителя), затем переоформляется в задаток подрядчика и заключившего подрядный договор в обеспечение надлежащего исполнения им обязательств по этому договору. В случае отказа подрядчика от заключения или исполнения договора - удерживается заказчиком или третьим лицом, которому передается задаток.

3.5. УДЕРЖАНИЕ (удержание имущества должника).

Кредитор вправе в случае неисполнения должником своих обязательств по договору удерживать у себя средства или имущество, принадлежащее должнику или подлежащее передаче ему. Кредитор имеет право удерживать это имущество или средства до тех пор, пока должник не исполнит обязательство по договору. Если же этого не произойдет, в отношении удерживаемого имущества возможно применение правил удовлетворения требований в порядке, аналогичном для заложенного имущества, т.е. обращение взыскания на заложенное имущество. Средство, полученные в результате взыскания, могут обеспечивать не только выполнение основного обязательства, но и возмещение убытков, причиненных неисполнением обязательств должником.

ПРИМЕР. Если заказчик не исполняет свои обязательства по своевременному и полному финансированию работ, подрядчик вправе оставить в своем владении построенный объект (его часть), а если заказчик отказался от финансирования подрядных работ - реализовать построенный объект и возместить издержки и убытки по строительству за счет выручки от реализации.

Оценка формы.

Преимущества:

доступность в применении (не требуется предварительного юридического оформления прав на имущество, которое удерживается);

возможность использования в случаях, когда не представлено иное обеспечение.

Недостатки:

ограниченное применение, обусловленное низкой ликвидностью имущества, которое может быть удержано при неисполнении договора подряда, а также существенным превышением объемов обязательств подрядчика и заказчика над размерами имущества, которое может быть удержано при неисполнении этих обязательств;

незначительная правовая практика удержания.

Область эффективного применения при обеспечении договора подряда -

применение в случаях, когда одновременно действуют следующие условия:

а) контрагент по договору подряда в течение длительного времени не исполняет свои обязательства;

б) существует возможность удержания имущества, принадлежащего нарушителю или подлежащего передаче ему;

в) удерживаемое имущество достаточно ликвидно (т.е. может быть быстро реализовано или с выгодой использовано);

г) отсутствуют другие способы обеспечения обязательств или воздействия на нарушителя.

3.6. СТРАХОВАНИЕ не является одной из форм обеспечения обязательств, однако по выполняемым функциям близко к ним. При заключении договора страхования риски неисполнения обязательств сторонами (обычно вследствие обстоятельств, которые невозможно было предвидеть и предотвратить разумными мерами) принимает на себя специализированная страховая организация (страховщик).

Страхователь (сторона договора, которая страхует риски) заключает со страховщиком договор страхования, обычно оформляемый страховым полисом. Страхователем при этом может быть как должник, так и кредитор по договору.

По договору страхования страхователь обязан внести плату (страховые взносы), а страховщик гарантирует при наступлении страхового случая выплатить страховое возмещение в оговоренном размере (страховое возмещение). Поскольку страхование основывается на теории вероятности, многолетних статистических данных о наступлении событий чрезвычайного характера и принципе расклада рисков между несколькими страхователями, стоимость страхового полиса (взносов) значительно ниже суммы страхового возмещения и составляет, как правило, не более 1 - 2 % этой суммы.

Перед заключением договора страхования страховщик проводит оценку уровня страхуемых рисков. В процессе оценки рисков оценивается сам страхователь и его контрагент по договору, поскольку на уровень рисков влияет их финансовое состояние, техническое оснащение, уровень квалификации и используемой технологии. В случае, если эти показатели оказались неудовлетворительными или ниже нормативных, страховщик может отказаться от заключения договора страхования или существенно увеличить страховые взносы, компенсируя тем самым повышенный уровень страховых рисков.

После выплаты страхового возмещения страховщик приобретает право регрессного требования к лицу, по вине которого произошел страховой случай (если такой есть), в том числе и к самому страхователю (например, при нарушении обязательств подрядного договора по причине недопоставки материалов - к поставщику этих материалов и т.п.).

Наиболее распространенными видами страхования рисков, возникающих при исполнении договоров подряда, являются следующие:

страхование строительно-монтажных рисков (это форма имущественного страхования, когда объектом страхования выступают строительные материалы, конструкции, неустановленное оборудование, складированное на строительной площадке, незавершенный строительством объект; страхование покрывает потери от разрушения и нанесения ущерба застрахованному объекту в результате пожаров, стихийных бедствий, краж и др. По этому виду страхования не страхуется ущерб, обусловленный низким качеством выполненных строительно-монтажных работ и недостаточной квалификацией подрядчика);

страхование послепусковых гарантий подрядчиков и субподрядчиков (покрывает затраты на возмещение ущерба и исправление дефектов, вызванных некачественным выполнением строительно-монтажных работ в период после приемки объекта застройщиком на оговоренный в договоре подряда период гарантийной эксплуатации) - может использоваться для обеспечения гарантий подрядчика и субподрядчика по качеству выполнения работ и гарантийному обслуживанию объекта в период гарантийной эксплуатации;

страхование ответственности подрядчика и заказчика перед третьими лицами (за нанесение ущерба при выполнении подрядных работ и в гарантийный период).

Оценка формы.

Преимущества:

Общие:

универсальность формы (предоставление гарантии или поручительства - разовая процедура, а страхование - предмет деятельности специализированных организаций и достаточно распространенная форма деловой практики).

Для должника:

большая доступность для рядового хозяйствующего субъекта по сравнению с поручительством (гарантией) в силу стандартности процедуры страхования по сравнению с получением гарантии или поручительства;

передача риска неисполнения обязательства на страховую компанию и сопутствующая этому экономия средств - страховая ответственность значительно превышает внесенные должником страховые взносы.

Для кредитора:

большая надежность, обусловленная предъявлением более жестких и объективных требований к платежеспособности должника при оформлении страхового полиса по сравнению с гарантией или поручительством, а также раскладом риска (гарантия или поручительство могут предоставляться постоянным клиентам или партнерам, а при оформлении страхового полиса платежеспособность должника, его деловая репутация, коммерческая состоятельность проекта подвергаются независимой оценке).

Недостатки:

Общие:

неразвитость страхового рынка в России - преобладание мелких страховых компаний, активы которых недостаточны для страхования крупных сделок;

неразвитость отечественной практики страхования подрядных работ и особенно страхования «от прерывания бизнеса» вследствие несостоятельности подрядчика и заказчика (инвестора).

Для должника:

трудности получения страхового полиса для предприятий мелкого и среднего бизнеса в связи с высокими предпринимательскими рисками.

Для кредитора:

невысокая надежность страхования вследствие незначительного числа действующих на страховом рынке России, платежеспособных и надежных страховых компаний, полис которых может быть признан надежным (особенно для иностранных партнеров).

Область эффективного применения при обеспечении договора подряда:

страхование строительно-монтажных рисков, послепусковых гарантий и ответственности подрядчика в качестве обеспечения состоятельности подрядчика в случае наступления страховых событий;

использование страховых полисов в качестве обеспечения для получения гарантии или поручительства.

3.7. ПОРУЧИТЕЛЬСТВО И ГАРАНТИЯ.

Оценка преимуществ и недостатков применения поручительств и гарантий и определение эффективной области их применения для обеспечения договоров подряда на капитальное строительство необходимо провести в сравнении:

а) с необеспеченными обязательствами по выполнению договора подряда;

б) с другими формами обеспечения;

в) между собой.

3.7.1. Оценка преимуществ поручительств и гарантий перед необеспеченными обязательствами по выполнению договора подряда.

В соответствии с законодательством предоставление гарантий (в форме банковской гарантии) является обязательным требованием только для организаций, участвующих в качестве претендентов (оферентов) в торгах на получение подрядов на строительство объектов для федеральных государственных нужд, а также подрядов на комплекс работ и оказание услуг за счет государственных валютных средств и государственных иностранных инвестиционных кредитов.

В других случаях предоставление поручительства или гарантии, хотя и не требуется по законодательству, является предметом конкретных договоренностей сторон при заключении договора подряда. Так требование предоставить поручительство за подрядчика может быть выдвинуто заказчиком и становится обязательным для подрядчика при заключении договора подряда. При проведении подрядных торгов, когда в них принимают участие неизвестные заказчику подрядные организации, такое требование также является обязательным.

Подрядчик может также выдвинуть встречное требование к заказчику о предоставлении соответствующих гарантий от третьих лиц (например, по своевременному и полному финансированию строительства).

Решение о предоставлении гарантий или поручительств подрядчиком или заказчиком (или обеими сторонами договора подряда) принимается на этапе проведения преддоговорной работы на основании оценки необходимости или целесообразности их использования.

Оценка формы гарантий и поручительств по сравнению с необеспеченными обязательствами.

Преимущества:

Общие:

повышение надежности сделки для обеих сторон.

Для кредитора:

страхование от возможных убытков, вызванных нарушением или ненадлежащим исполнением обязательств должником, при этом затраты на оплату поручительств или гарантий значительно меньше возможных убытков.

Для должника:

возможность расширения «портфеля заказов» за счет новых клиентов, ранее с ним не работавших;

льготные условия (отсрочки и льготные проценты) по регрессным требованиям со стороны гарантов или поручителей по сравнению с требованиями кредиторов, возможность избежать или отсрочить наступление несостоятельности должника.

Недостатки:

Общие:

платность гарантий, что увеличивает стоимость строительства (поручительство может предоставляться бесплатно, но только известным поручителю организациям). Для должника:

исполнение обязательств поручителем или гарантом за должника не освобождает его от ответственности за нарушение обязательств, поскольку в этом случае поручитель или гарант приобретают право регрессных требований к должнику, хотя и на более льготных условиях.

3.7.2. Оценка преимуществ поручительств и гарантий в сравнении с другими формами обеспечения договора подряда.

Преимущества:

Для кредитора:

более высокая степень надежности, чем неустойка - при неспособности выполнить обязательства по основному долгу должник может не иметь средств для уплаты неустойки, а при поручительстве или гарантии риск неисполнения обязательств распределяется между должником и поручителем (гарантом), в качестве которого обычно выбирается организация с высокой платежеспособностью и известной деловой репутацией.

Для должника:

по сравнению со страхованием, залогом, задатком - возможность получения заказов и финансовых ресурсов, не рискуя собственными активами;

по сравнению с задатком - более низкая плата за гарантию, чем размер задатка, а при реализации гарантии размер убытков может быть ниже, чем величина задатка (задаток же удерживается в полном объеме независимо от размера убытков);

по сравнению с задатком - увеличение возможности заключения договора, не отвлекая часть оборотных средств на внесение в качестве задатка.

Недостатки:

Общие:

ограниченная практика применения поручительств в российской практике, особенно при долгосрочных контрактах и неденежной форме обязательств, неразвитость формы поручительства и гарантий при заключении подрядных договоров в отечественной практике (другие формы обеспечения обязательств более привычны и распространены на практике);

по сравнению с залогом - более низкая степень надежности обеспечения обязательств (возможны потеря платежеспособности или отказ поручителя или гаранта от исполнения обязательств, усложнены процедуры обращения взыскания на имущество поручителя или гаранта при отказе от исполнения обязательств по договору поручительства или гарантии);

по сравнению со страхованием - более высокий риск (при страховании риск раскладывается на несколько объектов).

Для должника:

по сравнению с неустойкой - платность предоставления гарантии (необходимость уплаты неустойки может и не наступить);

трудности с получением поручительства или гарантии (этому предшествует тщательная проверка поручителем или гарантом состоятельности должника, его надежности, прогноз его состоятельности на время исполнения обязательств, оценка рисков снижения или потери состоятельности должника);

трудности с получением поручительства или гарантии для вновь организованных предприятий, предприятий малого и среднего бизнеса, к которым относится значительная часть подрядных организаций.

Для кредитора:

ограниченный круг организаций и органов с признанной платежеспособностью, которые могли бы быть поручителями или гарантами (практически этот круг ограничен государственными и муниципальными органами, а также крупными и надежными банками, число которых в последнее время существенно сократилось).

Для поручителя (гаранта):

высокие риски предоставления поручительств (гарантий) в условиях, когда большинство организаций не имеют кредитной истории, в условиях финансовой нестабильности, низкой платежной и договорной дисциплины поставщиков, подрядчиков и заказчиков.

3.7.3. Сравнительная оценка поручительства и гарантии.

Особенностями ГАРАНТИИ (по сравнению с поручительством) являются:

более широкая практика применения, чем у поручительства, в том числе при обеспечении долгосрочных обязательств;

денежная форма исполнения;

ограничение числа организации, которые могут выступать гарантами, банками, кредитными учреждениями и страховыми организациями;

отработанные судебные процедуры по реализации ответственности гарантов.

В целом надежность гарантии выше, чем поручительства в случае привлечения в качестве гаранта организаций с известной платежеспособностью.

ПОРУЧИТЕЛЬСТВО:

менее распространенная форма, чем гарантия;

юридически это менее отработанная форма, практика судебных взысканий по договорам поручительств по сравнению с договорами гарантий существенно ограничена, что определяет менее высокую надежность этой формы обеспечения по сравнению с гарантией

Однако ПОРУЧИТЕЛЬСТВО:

может быть предоставлено более широким кругом организаций, что делает эту форму более доступной;

может быть предоставлено бесплатно, а гарантия всегда оплачивается;

обязывает поручителя не только возместить денежные убытки кредитора, но и организовать выполнение обязательств задолжника, что при исполнении договоров подряда может быть более удобно другой стороне договора и снижает ее убытки за счет экономии времени на поиск надежного подрядчика.

Область эффективного применения при обеспечении договора подряда:

поручительство и гарантия занимают ведущее место среди форм обеспечения обязательств подрядных договоров в подрядном строительстве;

поручительство - наиболее подходящая форма для обеспечения обязательств подрядчика, форма гарантии может использоваться как заказчиком, так и подрядчиком.

4. Порядок и особенности использования гарантий и поручительств в подрядном строительстве

4.1. Гарантией и/или поручительством могут обеспечиваться обязательства обеих сторон по договору строительного подряда.

Сторонами по договору строительного подряда являются:

строительный подрядчик - организация, принимающая на себя обязательства выполнить собственными силами и/или с привлечением необходимых субподрядных организаций комплекс строительно-монтажных и прочих работ на строительном объекте в установленный срок и с надлежащим качеством;

заказчик (застройщик, инвестор) - организация, по заказу которой строительный подрядчик выполняет комплекс строительно-монтажных и прочих работ, принимающая на себя обязательства по финансированию строительства и приемке надлежаще построенного объекта (его отдельных частей) в эксплуатацию. Договором подряда на заказчика могут быть также возложены обязательства по обеспечению отдельных условий для выполнения работ (в числе таких обязательств заказчика могут быть предоставление проектно-сметной документации, поставка оборудования для оснащения объекта, осуществление технического надзора и др.).

4.2. Сторонами по субподрядному договору строительного подряда являются:

субподрядчик - организация, принимающая на себя обязательства выполнить определенные строительные, монтажные и/или прочие работы в установленный срок и с надлежащим качеством;

генеральный строительный подрядчик - организация, по данному договору заказывающая субподрядчику выполнение определенных строительных, монтажных или прочих работ и принявшая на себя обязательства обеспечить необходимые условия для выполнения субподрядных работ, принять и оплатить надлежаще выполненные субподрядчиком работы (последнее - если это предусмотрено генподрядным и/или субподрядным договорами).

Поскольку договором строительного подряда предусмотрены обязательства как строительного подрядчика перед заказчиком, так и заказчика перед подрядчиком, требование предоставить гарантию (поручительство) третьих лиц за надлежащее исполнение обязательств контрагентом может выдвигать любая из сторон договора.

Таким образом, при заключении договора строительного подряда не только заказчик может потребовать от подрядчика предоставить гарантию (поручительство), но и подрядчик имеет право потребовать гарантию от заказчика. Предоставление конкретных гарантий (поручительств) той и/или другой стороной является предметом договоренности обеих сторон.

4.3. Гарантией и/или поручительством могут покрываться следующие виды ответственности за исполнение обязательств по договору строительного подряда и субподряда:

4.3.1. Генподрядчика:

за надлежащее качество выполненных работ собственными силами, в том числе в течение установленного договором срока гарантийной эксплуатации построенного объекта;

за надлежащее качество работ, выполненных субподрядчиками, привлеченными генподрядчиком, в течение установленного договором срока гарантийной эксплуатации построенного объекта;

за соблюдение установленных сроков производства и завершения строительно-монтажных работ;

за гибель и повреждение незавершенного строительством объекта (и его частей) в период производства строительно-монтажных работ (до передачи заказчику), имущества, принадлежащего заказчику и переданного им на период строительства подрядчику;

за гибель и повреждение принадлежащих или арендованных подрядчиком строительных машин и механизмов, строительных материалов и конструкций, находящихся на стройплощадке;

за причинение вреда третьим лицам в период производства строительно-монтажных работ (в том числе работникам самой подрядной организации) вследствие ненадлежащего качества подрядных работ;

за своевременную приемку и (финансирование надлежаще выполненных субподрядных работ (в случаях, если эти обязательства возложены на генподрядчика договором).

4.3.2. Субподрядчика:

за надлежащее качество выполненных субподрядных работ, в том числе в течение установленного договором срока гарантийной эксплуатации;

за соблюдение установленных сроков выполнения субподрядных работ;

за гибель и повреждение незавершенного (и не принятого генподрядчиком) комплекса субподрядных работ;

за гибель и повреждение арендованных субподрядчиком строительных машин и механизмов, строительных материалов и конструкций, приобретенных им за свой счет или за счет подрядчика и складированных на стройплощадке;

за причинение вреда третьим лицам при выполнении субподрядных работ вследствие ненадлежащего качества их выполнения.

4.3.3. Заказчика:

за своевременную приемку и оплату надлежаще выполненных строительно-монтажных работ (построенного объекта или его частей);

за своевременность и полноту финансирования строительства, а также, если на заказчика договором подряда возложены дополнительные обязательства;

за надлежащее оформление всех разрешений на производство строительных работ (в случае, если строительство прерывается вследствие обнаружения отсутствия или недостаточности таких разрешений - заказчик обязан возместить убытки подрядчика);

за своевременность предоставления подрядчику и качество проектно-сметной документации и поставленных материалов и оборудования;

за гибель и повреждение принятых у подрядчика частей зданий, за исключением случаев, когда причиной этого является низкое качество выполнения работ подрядчиком.

Указанное распределение ответственности между сторонами договоров подряда (субподряда) может изменяться в зависимости от конкретных условий этих договоров.

4.4. Эти виды ответственности сторон, как правило, покрываются: страхованием (гибель или повреждение находящегося на строительной площадке имущества, объектов незавершенного строительства, вызванные действием чрезвычайных обстоятельств, ответственность подрядчика и заказчика за ущерб, нанесенный третьим лицам в период строительства, возмещение расходов по устранению дефектов в период гарантийной эксплуатации построенного объекта);

выплатой неустоек (просрочки при исполнении обязательств, штрафы за низкое качество выполненных подрядчиком работ, использование некачественных строительных материалов и конструкций и др.);

поручительствами и банковскими гарантиями (риск несостоятельности контрагентов по договору подряда, которая может быть вызвана их недостаточной квалификацией, ошибками в деятельности, гибелью имущества или незавершенного объекта, неудовлетворительным финансовым положением, необходимостью удовлетворения санкций контрагентов, в том числе уплатой неустоек, и рядом других причин).

Таким образом, гарантия и поручительство являются такими формами обеспечения обязательств, которые полностью покрывают ответственность по тем или иным обязательствам сторон вне зависимости от причины нарушения этих обязательств (это могут быть как субъективные причины - например, низкая квалификация подрядчика, так и объективные - например, гибель имущества вследствие пожара). При этом банковской гарантией в силу ее денежного характера обеспечивается ответственность по обязательствам, также имеющим денежный характер исполнения.

4.5. Гарантия или поручительство могут выдаваться подрядчику или заказчику на весь объем их обязательств по договору подряда или на часть обязательств (например, поручительством может обеспечиваться не весь объем обязательств подрядчика, а только сроки и качество выполнения подрядных работ). Объем ответственности гаранта (поручителя) - полной или частичной, оговаривается в договоре гарантии (поручительстве) и иных документах, оформляющих отношения гарантии (поручительства). При предоставлении частичной гарантии (поручительства) в документах, оформляющих гарантию (поручительство), приводятся ссылки на конкретные статьи договора подряда, обязательства по которым покрываются гарантией или поручительством.

4.6. В договоре гарантии указывается размер гарантийной суммы, уплачиваемой гарантом бенефициару, - стороне, пострадавшей от нарушения обязательств принципалом, - другой стороной договора. При определении гарантийной суммы необходимо исходить из следующих предпосылок.

4.6.1. Гарантийная сумма при обеспечении гарантией договора подряда на капитальное строительство не может равняться всему объему обязательств принципала, поскольку:

в случае если принципалом выступает заказчик, который исполняет свои обязательства не единовременно, а частями в соответствии с утвержденным графиком (финансирования строительства, предоставления документации и т.п.);

в случае если принципал - подрядчик, его действия (в том числе качество работ) постоянно контролируются представителями заказчика и в любой момент могут быть ими приостановлены, если подрядчик нарушает график строительства, некачественно выполняет работы и т.п. Соответственно гарантийная сумма (примерно покрывающая ущерб) составляет обычно не более 10 - 20 % договорной стоимости строительства (или обеспеченной гарантией части стоимости). Для определения гарантийной суммы по конкретному договору можно провести ориентировочные расчеты исходя из среднего срока возможного нарушения обязательств стороной договора, обязательства которого покрываются гарантией.

4.6.2. Сумма банковской гарантии за подрядчика должна покрывать как минимум: неустойки по покрытым гарантией обязательствам подрядчика за 2 - 3 мес. просрочки;

средний размер стоимости субподрядных работ за этот период (в случаях, если подрядчик обязан финансировать субподрядные работы);

затраты на организацию поиска нового подрядчика и заключение нового договора подряда;

страховой резерв, формируемый для оплаты устранения дефектов, причиненных низким качеством работ подрядчика, и возможным увеличением договорной стоимости строительства при смене подрядчика (не менее 1 - 3 % суммы договора подряда).

Срок возможного нарушения обязательств по договору подрядчиком - 2 - 3 месяца - установлен экспертно: в среднем такой срок достаточен для того, чтобы заказчик мог определить, прекращать ли договор в результате нарушения обязательств подрядчиком. При расчете гарантийной суммы по конкретному договору этот срок может отличаться от рекомендованного.

4.6.3. Сумма гарантии за заказчика должна покрывать как минимум неустойки по покрытым гарантией обязательствам заказчика за 2 - 3 мес. просрочки, а в том случае, если гарантией покрывается обязательство ежемесячно оплачивать работы, выполненные подрядчиком, в сумме гарантии должна учитываться также средняя стоимость подрядных работ за этот срок.

Срок, учитываемый при расчете конкретной гарантийной суммы, может отличаться от рекомендованного.

4.7. Поручительство предусматривает исполнение обязательств за должника в денежной и неденежной форме. Денежная часть поручительства предполагает уплату неустоек, вызванных действиями или бездействием должника по обязательствам, обеспеченным поручительством. Соответственно при определении объема денежной ответственности поручителя следует как минимум учитывать неустойки, предусмотренные договором подряда для стороны договора, в пользу которой выдается поручительство, в среднем за срок 2 - 3 мес.

Предоставление банковской гарантии обязательно для подрядной организации, участвующей в качестве претендента (оферента) в подрядных торгах на получение подряда по строительству объектов для государственных федеральных нужд, в том числе на выполнение комплекса работ и оказание услуг, осуществляемых за счет государственных валютных средств и государственных иностранных инвестиционных кредитов.

В иных случаях предоставление гарантий и поручительств подрядчиком и/или заказчиком являются предметом договоренности сторон договора подряда.

4.8. При проведении заказчиком или уполномоченной им организацией (организатором торгов) открытых подрядных торгов целесообразно включать в перечень обязательной документации, представляемой подрядными организациями-претендентами (оферентами), гарантий или поручительств известных своей платежеспособностью организаций.

4.9. При проведении переговоров перед заключением подрядного договора право требовать предоставления гарантии третьих лиц может выдвигать не только заказчик, но и подрядчик.

4.10. В случае, если генподрядчик предоставляет заказчику гарантию (поручительство) по надлежащему исполнению генподрядчиком своих обязательств по генподрядному договору, генподрядчик вправе требовать аналогичных гарантий (поручительств) от субподрядчиков до заключения с ними субподрядного договора.

4.11. Гарантии (поручительства) могут предоставляться:

одним гарантом (поручителем) в пользу одной стороны договора (например, поручительство за подрядчика передается заказчику, гарантия заказчика выдается в пользу подрядчика);

несколькими гарантами (поручителями), в сумме (по совокупности), обеспечивающих исполнение обязательств стороной договора.

4.12. Банковская гарантия оформляется договором банковской гарантии между гарантом и принципалом (например, при гарантии, выданной за подрядчика, - между гарантом и подрядчиком, при гарантии, выданной за заказчика, - между гарантом и заказчиком).

Законодательство не требует оформления других документов, подтверждающих выданную гарантию, однако на практике в дополнение договора банковской гарантии гарант предоставляет бенефициару гарантийное письмо с подтверждением своих гарантийных обязательств. Гарантийное письмо в случае получения гарантии подрядчиком предоставляется заказчику, а в случае получения гарантии заказчиком - подрядчику.

4.13 Поручительство оформляется договором поручительства (при поручительстве за подрядчика, заключаемом между подрядчиком и поручителем, при поручительстве за заказчика - между заказчиком и поручителем). Также, как при оформлении отношений гарантии, требований по оформлению дополнительных документов законодательством не требуется. Однако для того, чтобы кредитор, в чью пользу выдается поручительство за должника, был информирован о взятых поручителем обязательствах:

ссылка на договор поручительства может быть сделана в самом договоре подряда (раздел «Гарантии сторон»);

договор поручительства может включаться в число приложений к договору подряда,

поручителем может быть представлено письмо кредитору (с подтверждением обязательств поручителя) аналогично гарантийному письму. Примерные образцы документов, оформляющих отношения гарантии и поручительства, приведены в приложениях 1 - 3 к настоящему разделу сборника.

4.14. Сторона договора подряда, требующая от контрагента предоставления гарантии (поручительства), вправе установить определенные требования к выбору гаранта (поручителя), например, потребовать, чтобы это был банк, с определенным банковским рейтингом, с размером уставного капитала и/или активов не ниже определенного размера, потребовать предоставления финансовых документов, подтверждающих платежеспособность и устойчивость Положения гаранта (поручителя). К поручителю могут быть предъявлены также дополнительные требования, например, чтобы поручителем была известная заказчику подрядная организация (несколько подрядных организаций) или объединение (концерн, корпорация, ассоциация и т. п.), в состав которой входит подрядчик, которые в случае его несостоятельности, могли бы квалифицированно завершить подрядные работы.

4.15. Гарант (поручитель) вправе потребовать от организации, в пользу которой выдается гарантия (поручительство), представить доказательства ее состоятельности (финансовые документы, кредитная история) и квалификации (сведения о ранее реализованных проектах с участием этой организации), а также информацию о проекте, участие в котором гарантируется, включая проект договора подряда.

4.16. Гарантия предоставляется, как правило, за плату (поручитель также может потребовать оплаты за поручительство, но это встречается реже). Плата за гарантию (поручительство) уплачивается стороной за счет собственных средств (прибыли, средств специальных фондов, сформированных из прибыли), но по договоренности сторон по договору может быть включена в смету и возмещаться заказчиком.

4.17. Гарант (поручитель) в свою очередь может потребовать от организации-принципала (должника) обеспечения гарантии (поручительства) в форме:

денежного задатка (депозита), вносимого на счет или удерживаемого гарантом (поручителем);

залога имущества или имущественных прав принципала (должника);

гарантий или поручительства других лиц (например, крупный банк, гарантии которого принимает заказчик, выдает гарантию за подрядчика под поручительство местных органов власти территории, на которой зарегистрирована и работает подрядная организация);

предоставления страхового полиса или нескольких полисов, свидетельствующих о проведенном страховании строительно-монтажных рисков, обязанностей подрядчика в период гарантийной эксплуатации объекта и ответственности подрядчика перед третьими липами.

4.18. Размер денежного задатка для подрядчика (или единой гарантии подрядчика и заказчика) составляет обычно 10 - 15 % объема работ. Задаток в случае успешного завершения подрядных работ возвращается внесшей его стороне. На задаток (депозит) могут начисляться проценты. Размер задатка может быть уменьшен по мере успешного выполнения работ по договору подряда.

Задаток вносится из собственных средств организации-принципала (должника) или третьего лица, которое согласно внести этот задаток за принципала (должника). Таким третьим лицом может быть, например, собственник принципала или его хозяйственный партнер.

В случае, если наступают определенные в договоре гарантии (поручительства) обстоятельства, и гарант (поручитель) исполняет свои обязательства по гарантии (поручительству) и расходует на эти цели средства, внесенные в качестве задатка (и начисленные на него проценты) в первую очередь.

В случае нехватки средств из задатка для реализации гарантии (поручительства) гарант (поручитель) использует собственные средства, которые и составляют объем регрессных требований к принципалу (должнику).

В случае, если средств из внесенного задатка достаточно для реализации гарантии, остаток задатка гарант обязан возвратить принципалу (должнику).

4.19. Применение денежного задатка в качестве обеспечения гарантии (поручительства) исполнения договора подряда в настоящих условиях ограничивается недостатком оборотных средств как у подрядчика, так и у заказчика. Более реально в настоящих условиях в качестве обеспечения гарантий (поручительств) применение залога.

В качестве предмета залога под выдачу гарантии (поручительства) подрядчик может использовать:

строительные машины и механизмы, находящиеся в его собственности;

строительные материалы и конструкции, незавершенные строительством объекты и их части, не сданные заказчику;

построенные для продажи объекты (например, коттеджи); земельные участки и права на них, принадлежащие подрядчику;

производственную недвижимость в собственности подрядчика (складское и подсобное хозяйство);

ценные бумаги и иные ликвидные активы на балансе подрядчика.

В качестве залога под предоставление гарантии заказчик может использовать:

принадлежащую ему недвижимость;

неустановленное оборудование;

незавершенные строительством объекты, принятые у подрядчика;

земельные участки и права на них, принадлежащие заказчику;

ценные бумаги и иные находящиеся в его собственности ликвидные активы.

Внести залог за организацию - участника договора подряда могут также и третьи лица (например, собственник или хозяйственный партнер этой организации).

Предмет залога в этом случае остается в распоряжении залогодателя (подрядчика или заказчика), а это означает, что такая форма обеспечения гарантии (поручительства) не связана с отвлечением основных или оборотных средств из производственного процесса.

В случае исполнения гарантии (поручительства) гарант (поручитель) обращает взыскание на предмет залога и засчитывает выручку от реализации предмета залога в счет своих регрессных требований к организации, за которую внесена гарантия (поручительство). В случае, если объем регрессных требований гаранта (поручителя) меньше, остаток выручки возвращается залогодателю, если больше - гарант (поручитель) имеет право на обращение взыскания на иное имущество принципала (должника) в обычном порядке.

4.20. При обеспечении гарантии (поручительства) другой гарантией (поручительством) в случае наступления оговоренных в основной гарантии (поручительстве) обстоятельств первый гарант (поручитель) обращается к организации, выдавшей обеспечивающую гарантию (поручительство) с требованием исполнить обеспечивающую гарантию (обязательства поручителя).

4.21. Страхованием покрываются риски утраты или нанесения ущерба имуществу или гражданам вследствие случайных, но непредотвратимых событий. Поскольку вследствие таких событий, а не только вследствие низкой квалификации или ошибок подрядчика или заказчика может наступить их несостоятельность, гарант (поручитель) может потребовать (если это не было предусмотрено договором подряда) застраховать в свою пользу объект строительства, находящееся на стройплощадке имущество и/или ответственность подрядчика (заказчика) в период проведения подрядных работ и гарантийной эксплуатации объекта.

Если такое страхование было предусмотрено договором подряда в пользу одной из сторон договора, гарант (поручитель) может потребовать передать ему права на получение страхового возмещения по рискам, покрытым его гарантией (поручительством).

Если несостоятельность одной из сторон подрядного договора вызвана наступлением страхового случая, гарант (поручитель) исполняет свои обязательства по гарантии (договору поручительства), а страховщик обязан выплатить страховое возмещение непосредственно гаранту (поручителю), если это было предусмотрено страховым полисом. Если страхование осуществлялось в пользу другого лица, гарант (поручитель) вправе предъявить требование об уплате ему страхового возмещения той стороне договора подряда, которая получила такое страховое возмещение.

В случае, если объем регрессных требований гаранта (поручителя) к принципалу (должнику) превышает объем страхового возмещения, взыскание разницы между объемом регрессных требований гаранта (поручителя) и страховым возмещением производится в обычном порядке.

4.22. При наступлении оговоренных в договоре гарантии обстоятельств, когда принципал нарушает свои обязательства по договору подряда, гарант уплачивает другой стороне по договору подряда сумму, установленную в гарантии (гарантией может быть предусмотрено право бенефициара - контрагента принципала - в безакцептном порядке списать эту сумму со счета гаранта).

4.23. В оговоренных в поручительстве случаях при неисполнении обязательств по договору подряда должником поручитель уплачивает контрагенту должника установленные суммы неустоек за нарушение обязательств должником и выполняет самостоятельно или привлекает другую организацию для выполнения за его счет обязательств должника.

При исполнении своих обязательств по гарантии (поручительству) гарант (поручитель) открывает кредит (оформляет займ, если гарант или поручитель не является банком или кредитным учреждением) принципалу (должнику) на сумму своих регрессных требований к нему (за вычетом суммы или выручки от реализации обеспечения - залога, удержанного задатка и т.п.). Условия по такому кредиту (займу) оговариваются в договоре, оформляющем отношения гарантии (поручительства), и могут корректироваться в двухстороннем порядке при наступлении обстоятельств, связанных с исполнением гарантии (поручительства).

В случае, если принципал (должник) не исполняет условия кредита или займа (не в состоянии погасить кредит или займ, нарушает сроки и объемы внесения взносов в счет погашения и др.), гарант (поручитель) может обратиться в суд в предусмотренном законодательством порядке и взыскать сумму регрессных требований за счет имущества должника.

Приложение 1

ПРИМЕРНАЯ ФОРМА БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ ПО ДОГОВОРУ ПОДРЯДА

БАНКОВСКАЯ ГАРАНТИЯ

Приложение 2

ПРИМЕРНАЯ ФОРМА ДОГОВОРА БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ ПО ДОГОВОРУ ПОДРЯДА

(НА ПРИМЕРЕ БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ ЗА ЗАКАЗЧИКА)

ДОГОВОР БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ

 

Приложение 3

ПРИМЕРНАЯ ФОРМА ДОГОВОРА ПОРУЧИТЕЛЬСТВА

(НА ПРИМЕРЕ ПОРУЧИТЕЛЬСТВА ЗА ПОДРЯДНУЮ ОРГАНИЗАЦИЮ С
ОБЕСПЕЧЕНИЕМ ПОРУЧИТЕЛЬСТВА ЗАЛОГОМ)

ДОГОВОР ПОРУЧИТЕЛЬСТВА

 

2.4. РАЗДЕЛ "ПРОИЗВОДСТВО РАБОТ"

1. Представительство

1.1. Для оперативного решения вопросов, связанных с выполнением работ по договору строительного подряда, заказчик назначит на строительной площадке своего представителя или дирекцию (в зависимости от предмета строительства), который (ая) от имени заказчика будет осуществлять технический надзор и контроль за выполнением работ, а также производить проверку соответствия используемых подрядчиком материалов и оборудования условиям договора строительного подряда и проектной документации, строительным нормам и правилам, стандартам, сертификатам, техническим условиям и другим нормативно-методическим документам Российской Федерации. Представитель (дирекция) оформляет совместно с подрядчиком акты на выполненные объемы работ, на промежуточную приемку ответственных конструкций, скрытых работ и систем, акты гидравлического испытания, включая испытания на герметичность и давление, решает паспортно-визовые вопросы. Подрядчик обеспечит представителя (дирекцию) заказчика помещением для работы на строительной площадке.

1.2. Подрядчик назначит своего представителя на строительной площадке, который от его имени будет осуществлять технический и производственный контроль качества строительно-монтажных работ, включая входной контроль рабочей документации, конструкций, изделий, материалов и оборудования, операционный контроль отдельных строительных процессов или производственных операций и приемочный контроль строительно-монтажных работ, а также принимать оперативные решения по всем вопросам, возникающим у представителя (дирекции) заказчика в ходе контроля за ходом строительства.

1.3. Стороны в течение _______ календарных дней со дня подписания договора

строительного подряда сообщат друг другу в письменной форме список лиц, представляющих заказчика и подрядчика на строительной площадке, с указанием их полномочий, юридически оформленных доверенностями согласно действующим правилам.

2. Строительная площадка

2.1. Подрядчик самостоятельно организует производство работ на строительной площадке по своим планам и графикам, увязанным со сроками начала и окончания работ, согласно приложению № ____ к договору строительного подряда.⁵

____________

⁵ Приложение не приводится.

2.2. Согласование с органами государственного надзора порядка ведения работ на объекте, соблюдение его и общий порядок на строительной площадке обеспечивает подрядчик.

2.3. Представитель (дирекция) заказчика и/или любое уполномоченное им лицо (в дальнейшем - представитель заказчика) одновременно с копией акта на право пользования землей передает подрядчику разрешение об отводе мест для складирования резерва грунта и плодородного слоя почвы, необходимого для рекультивации земель, излишнего грунта и строительного мусора, карьеров для получения или разработки недостающего грунта.

2.4. Представитель заказчика имеет право беспрепятственного доступа ко всем видам работ в течение всего периода их выполнения и на строительную площадку в любое время производства работ, а в нерабочее время - после уведомления подрядчика.

2.5. Представитель заказчика создает геодезическую разбивочную основу для строительства и не менее чем за 10 календарных дней до начала выполнения строительных работ передает подрядчику по акту техническую документацию на нее и на закрепленные на территории строительства знаки этой основы с освидетельствованием их в натуре. Состав и объем геодезической основы должны соответствовать требованиям нормативных документов по строительству.

2.6. Подрядчик несет ответственность за правильную и надлежащую разметку объекта по отношению к полученным от заказчика знакам геодезической разбивочной основы, правильность положения уровней, размеров и соосности объекта.

2.7. Если в процессе производства работ представитель заказчика обнаружит ошибки в схемах расположения и каталогах координат и высот геодезических знаков, устанавливаемых при геодезических разбивочных работах в период строительства, то подрядчик по его требованию и за свой счет вносит исправления, удовлетворяющие представителя заказчика. Проверка заказчиком разметки, уровней, размеров и соосности объекта не освобождает подрядчика от ответственности за правильность их выполнения.

2.8. Подрядчик обязан по окончании строительства передать заказчику схемы расположения и каталоги координат и высот геодезических знаков, устанавливаемых при геодезических разбивочных работах в период строительства и сохраняемых к его окончанию.

2.9. Если при производстве работ на строительной площадке подрядчик обнаружит физические, а не климатические препятствия (грунты более твердых пород, чем это предусмотрено проектом или другие условия) или искусственные препятствия (подземные коммуникации или другие препятствия, не предусмотренные проектом), то подрядчик немедленно в письменной форме уведомляет об этом представителя заказчика. Представитель заказчика после исследования этих условий и препятствий по согласованию с подрядчиком определит возникшие вследствие этого дополнительные расходы и оплатит их.

2.10. Подрядчик производит ограждение строительной площадки в соответствии с проектом и содержит за свой счет ее освещение и охрану, а в отдельных случаях - осуществляет наблюдения, связанные со строительством сооружения, в то время и в том месте, где это предусмотрено проектом или требует представитель заказчика либо ведомство, которое осуществляет охрану.

2.11. Подрядчик за свой счет осуществляет уборку и содержание строительной площадки и примыкающей к ней уличной полосы, включая участки дорог и тротуаров, вывозку строительного мусора с площадки в период строительства и в места, указанные представителем заказчика.

2.12. После окончания строительства подрядчик вывозит со строительной площадки всю строительную технику, все лишние материалы, отходы, вспомогательные постройки любого рода и оставляет строительную площадку и построенное сооружение в чистом состоянии в соответствии с требованиями договора строительного подряда и представителя заказчика. В случае если подрядчик после завершения работ по каким-либо причинам решит оставить на строительной площадке полностью или частично принадлежащие ему строительную технику, материалы, оборудование, запасные части и др., то он передаст все это представителю заказчика с его согласия и на условиях, с ним согласованных. Если стороны не найдут согласованного решения по условиям передачи указанных материальных ценностей, то подрядчик обязан либо вывезти эти ценности со строительной площадки, либо передать их заказчику бесплатно при согласии последнего.

3. Качество выполняемых работ, применяемых материалов, изделий, конструкций, оборудования и их испытания

3.1. Подрядчик гарантирует, что качество строительных материалов, оборудования и комплектующих изделий, конструкций и систем, применяемых им для строительства, будут соответствовать спецификациям, указанным в проектной документации, государственным стандартам, техническим условиям и иметь соответствующие сертификаты, технические паспорта или другие документы, удостоверяющие их качество.

Материалы, оборудование и изделия, обеспечение которыми возложено на заказчика, не соответствующие указанным требованиям, подлежат замене заказчиком в срок, согласованный с подрядчиком и не нарушающий графика производства работ.

3.2. Подрядчик периодически проводит испытания и проверки выполненных работ и качества используемых на строительстве материалов. Сообщение о начале испытаний (проверки) направляется представителю заказчика за 5 календарных дней до начала испытаний (проверки).

Если представитель заказчика не будет присутствовать при испытании (проверке), то подрядчик произведет испытания в назначенный день в отсутствие представителя заказчика и представит ему протокол о результатах испытаний (проверки) в пяти экземплярах на русском и ________________ языке (если подрядчиком или заказчиком является иностранная фирма).

Отсутствие при испытаниях (проверке) представителя заказчика или проведение испытаний (проверки) в его присутствии не освобождает подрядчика от ответственности за качество выполненных работ и используемых материалов при строительстве.

Если качество испытываемых материалов окажется ниже качества, предусмотренного договором строительного подряда, то они подлежат замене в срок, не нарушающий графика производства работ.

3.3. По требованию представителя заказчика подрядчик представляет ему сертификаты или протоколы о результатах испытаний качества поставляемых на строительство материалов, комплектующих изделий и данные о их пожаробезопасности в соответствии с нормами, действующими на территории Российской Федерации.

Представитель заказчика признает сертификаты и протоколы о результатах испытаний, выданные организациями, имеющими лицензию на право осуществления испытаний материалов страны подрядчика и/или стран субпоставщиков и/или субподрядчиков, если выдача лицензий и сертификатов на осуществление указанных работ не предусмотрена Перечнем таких работ Правительства Российской Федерации и республик в составе Российской Федерации.

3.4.  Если обеспечение строительства материалами и оборудованием осуществляется по договору заказчика с иностранной фирмой, то заказчик привлекает подрядчика (субподрядчика) для участия в согласовании с иностранной фирмой условий и сроков их поставки и монтажа оборудования.

При осуществлении строительства иностранной фирмой заказчик и подрядчик проработают вопрос возможности применения оборудования и материалов, изготовленных в Российской Федерации, а при строительстве объектов для федеральных государственных нужд оборудование и материалы иностранного производства могут применяться только в случаях, когда производство аналогичных видов продукции в Российской Федерации невозможно или экономически нецелесообразно.

3.5. Подрядчик за 30 дней до начала выполнения работ предоставляет за свой счет образцы материалов представителю заказчика согласно приложению № ___ для проведения испытаний и оценки их качества.⁶

Количество и размеры предоставляемых образцов будут предварительно согласованы с представителем заказчика.

_______________

⁶ Приложение не приводится.

3.6. Если в процессе строительства будут обнаружены некачественно выполненные работы, то подрядчик своими силами, без увеличения стоимости и сроков строительства, принятых в договоре подряда, в срок, установленный представителем заказчика, обязан переделать эти работы для обеспечения надлежащего качества.

В случае если подрядчик не исправит некачественно выполненные работы в установленный представителем заказчика срок, то представителю заказчика предоставляется право привлечь других лиц, которые за соответствующую оплату переделают некачественно выполненные подрядчиком работы.

Все расходы, связанные с переделкой указанной работы другими лицами, оплачиваются подрядчиком, а в случае их неоплаты они возмещаются путем удержания заказчиком соответствующих сумм из очередных платежей, причитающихся подрядчику.

3.7. Представитель заказчика в процессе осуществления строительства может давать в письменной форме распоряжения подрядчику в отношении вывоза со строительной площадки любых материалов подрядчика, не соответствующих условиям договора строительного подряда, замены некачественных материалов подрядчика, обнаруженных во время их проверки или испытаний и устранения дефектов, несмотря на ранее проведенные проверки или испытания и оплату.

Подрядчик за свой счет и своими силами и средствами выполняет любое из этих распоряжений заказчика. При этом выполнение указанных распоряжений представителя заказчика не должно повлиять на график производства работ по договору строительного подряда.

3.8. По окончании монтажа оборудования подрядчик в присутствии представителя заказчика приступает к испытаниям оборудования по программе, согласованной в приложении № _____ к договору строительного подряда.⁷

Сообщение о начале испытаний направляется представителю заказчика за 5 календарных дней до начала испытаний.

При положительных результатах испытаний оборудования стороны подпишут акт, подтверждающий соответствие показателей работы оборудования характеристикам, указанным в проектной документации и условиям договора строительного подряда.

___________

⁷ Приложение не приводится.

3.9. Представитель заказчика в период осуществления строительства может внести предложения подрядчику об увеличении или уменьшении объемов работ, предусмотренных договором строительного подряда, изменении характера, качества или вида работ, внутренней компоновки, линий фасада и габаритных размеров отдельных частей сооружения или элементов здания, выполнить всякого рода дополнительные работы, необходимые для завершения строительства объекта.

Предписания на указанные изменения даются представителем заказчика в письменном виде. Договор строительного подряда в этом случае не считается недействительным или утратившим силу.

Если изменения повлияют на стоимость или сроки выполнения работ, то они проводятся подрядчиком только после согласования сторонами стоимости и сроков выполнения дополнительных работ и подписания соответствующего дополнения к договору строительного подряда. Смету на дополнительные работы составляет подрядчик за счет заказчика.

4. Скрытые строительные работы

4.1. По отдельным видам ответственных конструкций и систем (вентиляция, электросеть, слаботочные устройства и др.) составляются акты промежуточной приемки и/или испытаний. Для систем водоснабжения, центрального отопления, канализации, напорных трубопроводов, продуктопроводов составляются акты гидравлического испытания (включая испытания на герметичность и давление) и приемки каждой системы в отдельности.

4.2. Скрытые работы подлежат приемке представителем заказчика перед производством последующих работ. Подрядчик письменно заблаговременно уведомляет представителя заказчика о необходимости проведения промежуточной приемки выполненных работ, подлежащих закрытию, ответственных конструкций и систем, гидравлических испытаний и лабораторных исследований, но не позднее, чем за _____ дней до начала проведения этой приемки.

Если представитель заказчика не явится к указанному сроку проведения промежуточной приемки выполненных работ, подлежащих закрытию, ответственных конструкций и систем, то подрядчик составляет односторонний акт и считает работы принятыми, при этом ответственность за качество выполненных работ с подрядчика не снимается.

4.3. В случае если представителем заказчика внесены в журнал производства работ замечания по выполненным работам, подлежащим закрытию, то они не должны закрываться без письменного разрешения заказчика, за исключением случаев, указанных во втором абзаце п. 4.2.

Если закрытие работ выполнено без подтверждения представителя заказчика (представитель заказчика не был информирован об этом или информирован с опозданием), то подрядчик за свой счет должен открыть любую часть скрытых работ согласно указанию представителя заказчика, а затем восстановить ее.

4.4. Готовность принимаемых ответственных конструкций, скрытых работ и систем подтверждается подписанием представителем заказчика и подрядчиком актов освидетельствования конструкций и скрытых работ и актов гидравлического испытания (включая испытания на герметичность и давление) и приемки каждой системы в отдельности.

5. Транспортировка

5.1. Подрядчик поставит на условиях франко-строительная площадка материалы, оборудование, механизмы и другие грузы, необходимые для выполнения работ на объекте, кроме материалов и оборудования, обеспечение которыми возложено на заказчика. Разгрузка и складирование грузов являются обязанностью подрядчика и производятся за его счет.

5.2. Подрядчик оплачивает дорожные и транспортные сборы, взимаемые за проезд иностранных транспортных средств по территории Российской Федерации, расходы, связанные с оформлением необходимой документации и выпуском грузов после неправильной засылки товара, включая расходы по переупаковке груза, перемаркировке с целью приведения его в транспортабельное состояние, а также транспортно-экспедиторские расходы, связанные с поставкой материалов, техники на строительную площадку и вывозом их после завершения строительства в место, согласованное сторонами.

5.3. Подрядчик несет риск случайной утраты и случайного повреждения груза на весь период транспортировки.

5.4. Подрядчик будет принимать все необходимые меры, чтобы предотвратить повреждения шоссейных дорог, мостов, различных сооружений, находящихся на пути следования к строительной площадке, транспортом, перевозящим грузы подрядчика.

Если у подрядчика возникнет необходимость в перевозке грузов, которая может причинить повреждения какому-нибудь шоссе, мосту, сооружению, то подрядчик до транспортировки груза уведомит представителя заказчика о весе, габаритах и других особенностях перевозки груза и согласует с ним свои предложения по транспортировке и защите дорог и инженерных сооружений от возможных повреждений.

5.5. Подрядчик гарантирует освобождение заказчика от всех претензий, требований, судебных исков со стороны третьих лиц, которые могут возникнуть вследствие невыполнения или ненадлежащего выполнения подрядчиком своих обязательств при перевозке грузов, в случае причинения таковых он примет на себя возмещение убытков, издержек и расходов, возникающих в связи с этим у заказчика. Гарантии подрядчика устанавливаются действующим законодательством.

6. Услуги сторон

6.1. Подрядчик вправе в период до полной отделки и сдачи заказчику возводимых для него зданий и сооружений временно и без оплаты использовать их для размещения работников, производственных, культурно-бытовых и других нужд при условии сдачи этих зданий и сооружений представителю заказчика в полной исправности и в сроки, предусмотренные в приложении № _____ к договору строительного подряда.⁸

Расходы по приспособлению подрядчиком зданий и сооружений для временного использования, включая монтаж и разборку временных конструкций, затраты по ремонту этих зданий и сооружений в период пользования ими, а также затраты по приведению их в полную исправность после освобождения, покрываются за счет средств на временные здания и сооружения, предусмотренных в стоимости договора строительного подряда, а в случае, когда эти средства не покрывают указанные расходы подрядчика, - за его счет.

____________

⁸ Приложение не приводится.

6.2. Заказчик в соответствии с проектом организации строительства передает подрядчику на условиях аренды здания и сооружения, которые числятся в составе основных фондов заказчика и могут быть использованы для нужд строительства, а также представляет возможность пользования услугами своих мастерских и других подсобных производств в порядке и на условиях, предусмотренных в приложении № ______ к договору строительного подряда.⁹

За представляемые заказчиком в аренду здания и сооружения с подрядчика взимается плата в установленном порядке.

Капитальный ремонт этих зданий и сооружений подрядчик осуществляет за счет заказчика, а текущий - за свой счет.

Порядок и сроки проведения капитального ремонта, а также расчетов за выполненные работы определяются в приложении № _______ к договору строительного подряда.¹⁰

___________

⁹ Приложение не приводится.

¹⁰ Приложение не приводится.

6.3. За использование построенных для нужд строительства временных зданий и сооружений, зачисленных на баланс заказчика и арендуемых подрядчиком, заказчиком взимается плата.

Если после окончания строительства заказчиком будет принято решение о разборке указанных временных зданий и сооружений, то их разборка и вывозка со строительной площадки осуществляются подрядчиком за счет заказчика.

6.4. При наличии у заказчика собственных или арендованных железнодорожных путей и подвижного состава или иных транспортных средств (речных и морских) он предоставляет подрядчику возможность пользования ими.

За пользование подрядчиком указанными транспортными средствами производится оплата. Порядок оказания услуг заказчиком и расчетов за них определяется сторонами в приложении № _____ к договору строительного подряда.¹¹

___________

¹¹ Приложение не приводится.

6.5. При наличии у подрядчика собственных или арендованных подъемно-транспортных механизмов разгрузка и перевозка прибывающих для нужд строительства оборудования и материалов, обеспечение которыми возложено на заказчика, могут быть осуществлены подрядчиком. Порядок оказания подрядчиком услуг и расчетов за них определяется сторонами в приложении № _____ к договору строительного подряда.¹²

___________

¹² Приложение не приводится.

6.6. При наличии у заказчика собственных объектов водо-, газо-, паро-, тепло-, энергоснабжения и других вспомогательных услуг он предоставляет подрядчику возможность пользования ими с оплатой по действующим на дату оплаты ценам.

В случае отсутствия у заказчика собственных объектов водо-, газо-, паро-, тепло-, энергоснабжения и других вспомогательных услуг получение документов о разрешении организаций на право пользования водой, газом, паром, теплом, электроэнергией от соответствующих источников в соответствии с проектом организации строительства осуществляется стороной, на которую эта обязанность возложена предварительным договором (протоколом о намерениях).

Порядок оказания услуг и расчетов за эти услуги, а также сроки предоставления документов о разрешении организаций на право пользования водой, газом, паром, теплом, электроэнергией от соответствующих источников определяются сторонами в приложении № ______ к договору строительного подряда.¹³

___________

¹³ Приложение не приводится.

6.7. Подводка временных магистральных сетей водопровода, канализации, паропровода, сжатого воздуха и других сетей к объектам строительства до мест присоединения, включая распределительные устройства, или строительство временных котельных и других сооружений, предусмотренных проектом организации строительства, производятся подрядчиком за счет средств на временные здания и сооружения.

Размер средств, предназначенных для титульных зданий и сооружений, может определяться либо по расчету, основанному на данных проекта организации строительства или проекта организации работ в соответствии с необходимым набором титульных временных зданий и сооружений, либо по нормам в процентах от сметной стоимости строительных и монтажных работ по итогам глав 1 - 7 сводного сметного расчета.

7. Журнал производства работ

7.1. С момента начала работ и до их завершения подрядчик ведет журнал производства работ на русском и ____________ языках по форме, согласованной заказчиком и подрядчиком и указанной в приложении № ______ к договору строительного подряда. Каждая запись в журнале подписывается подрядчиком и представителем заказчика.¹⁴

___________

¹⁴ Приложение не приводится.

7.2. Журнал производства работ должен отражать весь ход производства работ, а также все связанные с производством работ факты и обстоятельства, имеющие важное значение во взаимоотношениях заказчика и подрядчика (дата начала и окончания отдельных видов и комплексов работ, дата предоставления материалов и услуг; сообщения о принятии работ, о проведенных проверках, испытаниях и их результаты, задержках, связанных с несвоевременной поставкой материалов, выходом из строя техники, технических просчетах, о замене материалов, вносимых изменениях в проект и др.), а также то, что может повлиять на окончательный срок выполнения работ.

7.3. Если представитель заказчика не удовлетворен ходом и качеством работ, применяемых материалов или записями подрядчика, то он излагает свое обоснованное мнение в журнале производства работ с указанием срока устранения допущенных отклонений. Подрядчик в течение указанного срока исполняет указания представителя заказчика и делает отметку об исполнении в журнале работ.

2.5. РАЗДЕЛ "МЕРЫ ИМУЩЕСТВЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ"

ВВЕДЕНИЕ

В системе мер, направленных на совершенствование экономических методов управления строительством, важное место принадлежит механизму регулирования взаимной ответственности сторон - участников строительного процесса, повышению эффективности имущественных санкций.

При подготовке проекта договора подряда стороны могут ограничиться указанием на то, что невыполнение одной из сторон условий договора подряда налагает на нее обязательство возместить другой стороне фактически причиненные убытки. Однако во многих случаях такого общего положения недостаточно, так как в каждом конкретном случае могут возникнуть трудности с определением размера убытков и особенно с их доказательствами.

Для обоснования размера понесенных убытков необходимо представление надлежащих доказательств. Такими доказательствами могут быть акты приемки выполненных работ, оказанных услуг, свидетельствующие о характере нарушения обязательства, акты экспертизы об оценке допущенных неисправностей, калькуляции на выполнение ремонта, документы о расходах по хранению и др.

Особую сложность представляет доказательство убытков в форме упущенной выгоды, так как это будущие убытки. При этом сумму убытков доказывает лицо, которое требует их возмещения.

Доказательствами могут служить наличие договора на реализацию неполученной продукции (у заказчика) или нового договора подряда на строительство объекта с другим заказчиком (у подрядчика), если к моменту начала работ по последнему договору подрядчик не сможет закончить работы по вине заказчика в соответствии с ранее заключенным договором, и другие доказательства.

Наибольшие сложности возникают при использовании такой меры ответственности при сооружении крупных промышленных предприятий. Поэтому стороны, заключающие договор подряда, часто испытывают необходимость предусмотреть в договоре подряда либо общую конкретную сумму убытков, либо конкретные размеры неустойки (штрафа, пеня) в качестве санкций за невыполнение условий договора.

Предлагаемая в настоящих Рекомендациях система санкций разработана таким образом, чтобы оказывать экономическое воздействие на своевременное и качественное исполнение заказчиком и подрядчиком договорных обязательств, компенсировать материальный ущерб, нанесенный в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения этих обязательств.

Меры имущественной ответственности сторон в зависимости от значимости и от характера нарушенных обязательств следует дифференцировать. Они могут быть либо непрерывно действующими в течение всего периода нарушения обязательства по договору, как наиболее эффективная мера воздействия, либо применяться единовременно.

Обеспечение ввода в действие производственных мощностей, объектов, сооружений в установленные сроки и надлежащего качества - основная и главная обязанность подрядчика и заказчика. Нарушение сроков ввода в действие производственных мощностей и объектов приводит к диспропорциям в развитии инвестиционного процесса, сдерживает решение социальных задач и отрицательно влияет на стабилизацию и дальнейшее развитие промышленного потенциала государства. Поэтому устанавливаемые в договоре меры имущественной ответственности сторон прежде всего должны воздействовать на выполнение заказчиком и подрядчиком обязательств, непосредственно оказывающих влияние на достижение конечных результатов - ввод в действие производственных мощностей и объектов.

Во многих случаях сроки окончания строительства, предусмотренные договором, нарушаются из-за несвоевременного и неритмичного финансирования. Поэтому и ответственность за это нарушение должна быть достаточно высока и адекватна сумме убытков или утраченной прибыли. Например, в договоре можно предусматривать взыскание с заказчика не только неустойки в определенном проценте, но и возникшие в связи с этим убытки в полном объеме, т.е. сверх полученной неустойки. При этом и неустойку за нарушение финансовой дисциплины следует дифференцировать в зависимости от срока продолжительности нарушения обязательства.

Не менее высокая ответственность должна быть предусмотрена в договоре подряда и к подрядчику, если по его вине нарушены установленные договором сроки окончания строительства.

Если, например, в договоре подряда обязанность по обеспечению объекта строительства оборудованием возлагается на заказчика и за нарушение установленного срока передачи оборудования в монтаж предусматривается ответственность заказчика в виде определенного размера неустойки (штрафа, пени), то в договоре следует предусмотреть и соответствующую ответственность подрядчика за нарушение сроков предоставления площадей под монтаж оборудования.

Эффективность предусматриваемых в договорах мер имущественной ответственности зависит от уровня подготовки договора подряда, степени детализации обязательств сторон по договору, определения условий выполнения этих обязательств и других условий хозяйственных взаимоотношений.

Перечень обязательств и условий хозяйственных взаимоотношений заказчика и подрядчика, за нарушение которых могут определяться меры имущественной ответственности, обширен и зависит от вида строительства и его конкретных условий. В него может включаться ответственность к виновной стороне: за нарушение сроков передачи документации, необходимой для заключения договора подряда, за невыполнение взаимных обязательств в ходе подготовки и заключения договора подряда, за нарушение срока заключения договора, установленного в предварительном договоре, за задержку передачи площадки под строительство и документов, разрешающих производство работ в охранных зонах, за задержку начала строительства, за нарушение условий приемки скрытых работ, устранения допущенных дефектов в выполненных работах в ходе строительства, применения некачественных материалов, конструкций и деталей, не соответствующих ГОСТам, стандартам, сертификатам, за задержку промежуточных расчетов за выполненные работы и окончательного расчета после сдачи объекта заказчику, за задержку начала приемки законченного строительством объекта, за несвоевременное и/или некачественное исправление дефектов, обнаруженных в период приемки объекта или его гарантийной эксплуатации и др.

Изучение и анализ порядка заключения договоров подряда и их реализации, а также обобщение причин возникающих хозяйственных споров позволили определить направления совершенствования системы мер и механизмов имущественной ответственности и показали, что подавляющее большинство хозяйственных конфликтов может быть исключено предусмотренными в договорах подряда организационными мерами и механизмами имущественной ответственности, и лишь незначительная их часть может быть решена с привлечением арбитражного суда.

Учитывая значительный размер госпошлины при обращении в органы арбитражного суда, длительность процедуры рассмотрения споров, а также определенные сложности при реализации решений органов арбитражного суда, что резко отражается на экономических показателях деятельности участников строительства, предлагается ряд организационных мер и экономических санкций к участникам строительства при неисполнении или ненадлежащем исполнении ими своих обязательств, позволяющих реализовывать свои договорные отношения в максимальной степени без обращения в арбитраж.

Четкое распределение ответственности и оптимальная система мер и механизмов воздействия должны поставить всех участников инвестиционного процесса в такие условия, при которых договора подряда заключались сторонами только при условии обязательного обеспечения ими принятых на себя обязательств, реальной оценки поставленных задач и имеющихся возможностей по их выполнению.

1. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ

1.1. В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п. либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязательства.

Если каждая из сторон по договору несет обязанность в пользу другой стороны, она считается должником другой стороны в том, что обязана сделать в ее пользу, и одновременно ее кредитором в том, что имеет право от нее требовать.

К обязательствам, возникшим из договора, применяются общие положения об обязательствах (статьи 307 - 419 Гражданского кодекса РФ), если иные не предусмотрены правилами главы 27 «Понятия и условия договора» и правилами об отдельных видах договоров Гражданского кодекса РФ.

1.2. В обязательстве в качестве каждой из его сторон, кредитора или должника, могут участвовать одно или одновременно несколько лиц.

Недействительность требований кредитора к одному из лиц, участвующих в обязательстве на стороне должника, равно как и истечение срока исковой давности по требованию к такому лицу, сами по себе не затрагивают его требований к остальным этим лицам.

Обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (третьих лиц).

В случаях, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон, обязательство может создавать для третьих лиц права в отношении одной или обоих сторон обязательства.

1.3. Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Возможность применения мер имущественной ответственности целиком зависит от полноты, точности и адекватности понимания условий обязательств. Сроки исполнения сторонами обязательств и любых иных условий хозяйственных взаимоотношений целесообразно определять конкретными датами.

В случаях недостаточности или неясности условий обязательства его исполнение должно производиться в соответствии с требованиями закона, иных правовых актов. Такими, по общему правилу, будут нормативные акты о соответствующем обязательстве или договоре, например, Основные положения порядка заключения и исполнения государственных контрактов (договоров подряда) на строительство объектов для федеральных государственных нужд в Российской Федерации.

1.4. Правоотношения по обеспечению выполнения обязательств тесно связаны с основным обязательством, которое они обслуживают. Как правило, стороны обеспечительного обязательства совладают со сторонами основного обязательства. Обеспечительное обязательство является дополнительным по отношению к основному. При этом обеспечительные правоотношения не имеют возможности каким-либо образом влиять на содержание и действительность основного обязательства.

Недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влечет недействительности этого обязательства (основного обязательства).

Недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом.

По общему правилу основное обязательство влияет на судьбу обеспечительного тремя способами:

прекращение основного обязательства влечет за собой прекращение обеспечивающего. Исключением из этого правила является банковская гарантия, которая независима от основного обязательства;

степень исполнения основного обязательства может с согласия кредитора уменьшить количественные характеристики обеспечивающего обязательства;

признание недействительным основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего. При этом основания признания недействительности не имеют никакого значения. Это правило не распространяется на банковскую гарантию.

1.5. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

Одностороннее отступление от обязательства обычно допускается при нарушении обязательства другой стороной: задержке встречного исполнения, просрочке исполнения, существенном нарушении условий договора.

1.6. Встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной.

В случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения такого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения в части, соответствующей непредставленному исполнению.

Положения, изложенные в абзацах 3 и 4 настоящего пункта, применяются, если договором или законом не предусмотрено иное.

1.7. Должник, просрочивший исполнение, отвечает перед кредитором за убытки, причиненные просрочкой, и за последствия случайно наступившей во время просрочки невозможности исполнения.

Если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков.

Должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

1.8. Существенным нарушением условий договора признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

1.9. По соглашению сторон обязательство может быть прекращено представлением взамен исполнения отступного (уплатой денег, передачей имущества и т.п.). Размер, сроки и порядок представления отступного устанавливаются сторонами.

Обязательство прекращается невозможностью исполнения, если она вызвана обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает.

В случае невозможности исполнения должником обязательства, вызванной виновными действиями кредитора, последний не вправе требовать возвращения исполненного им по обязательству.

1.10. Помимо мер имущественной ответственности в договорах строительного подряда могут быть предусмотрены меры экономического стимулирования за своевременное и качественное выполнение работ, а также за досрочное исполнение заказа в соответствии с действующим законодательством.

2. МЕРЫ ИМУЩЕСТВЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ЗА ВОЗМОЖНЫЕ НАРУШЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ, ПРЕДЛАГАЕМЫЕ ДЛЯ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ ПРИ ЗАКЛЮЧЕНИИ ДОГОВОРОВ СТРОИТЕЛЬНОГО ПОДРЯДА

2.1. Имущественная ответственность сторон устанавливается при заключении договоров подряда и может уточняться по согласованию сторон, что должно быть предусмотрено договором.

Все разногласия и претензии в части применения мер имущественной ответственности не дают сторонам права на прекращение выполняемых ими в соответствии с подписанным договором обязательств до принятия окончательного решения.

2.2. Договорные отношения между участниками инвестиционного процесса строятся на соответствующем разделении обязательств, прав и ответственности сторон, которую следует дифференцировать в зависимости от значимости нарушении.

2.3. В договоре строительного подряда могут быть предусмотрены меры имущественной ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение всех предусмотренных в нем обязательств, например, за задержку против сроков, установленных предварительным договором или договором подряда передачи:

проекта договора на подпись другой стороне;

подписанного договора или договора с протоколом разногласий;

строительной площадки в натуре;

копии государственного акта на право пользования землей, решения об отводе мест для складирования излишнего грунта и строительного мусора, карьеров для добычи недостающего грунта, мест для складирования резерва грунта и плодородного слоя почвы, необходимых для рекультивации земель;

проектной документации и документации, необходимой для заключения договора подряда, в том числе и документации, подтверждающей право на владение и пользование земельным участком под строительство;

перечисления авансовых средств на счет подрядной организации и расчетов за выполненные работы;

начала производства работ;

передача в монтаж оборудования, материалов, изделий и конструкций;

сдачи площадей под монтаж оборудования; исполнительной документации при приемке законченных строительством предприятий, зданий, сооружений;

окончание строительства объекта в целом, отдельных зданий и сооружений или отдельных видов и комплексов работ;

начала приемки законченных строительством объектов;

устранение дефектов, обнаруженных при приемке объекта строительства и в гарантийный период;

освобождения строительной площадки от принадлежащего подрядчику имущества;

других обязательств, предусмотренных соответствующими статьями договора подряда.

Перечень обязательств, за возможные нарушения которых могут устанавливаться меры имущественной ответственности, определяется сторонами при заключении договора подряда. Он зависит от конкретных условий строительства, его вида и определяется по соглашению сторон, за исключением случаев, когда они установлены законодательством.

2.4. Всякое нарушение обязательства влечет за собой обязанность возмещать причиненные этим убытки.

Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, при определении убытков принимаются цены, существовавшие в том месте, где обязательство должно было быть исполнено в день добровольного удовлетворения должником требования кредитора, а если требование добровольно удовлетворено не было, - в день предъявления иска.

В договоре следует предусмотреть и условия, при которых в сумму убытков включается упущенная выгода.

При определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Для взыскания убытков лицо, требующее их возмещения, должно доказать:

факт нарушения обязательства;

наличие причинной связи между допущенными нарушениями и возникшими убытками, размер требуемых убытков.

При этом доказывать вину нарушителя обязательства не требуется, ибо она предполагается.

2.5. Если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства в договоре установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой.

Неустойка - это денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Неустойка выплачивается при просрочке исполнения обязательств по договору. Размер неустойки определяется договором или законом.

Неустойка может исчисляться путем определения:

процентного отношения к сумме неисполненного или ненадлежаще исполненного обязательства;

установления процента от суммы несвоевременного исполнения обязательства за каждый день просрочки. В этом случае объем взыскания определяется полным сроком просрочки вплоть до надлежащего исполнения обязательства либо может ограничиться предельной суммой взыскания законом или договором. Последний случай - наиболее эффективный способ воздействия на виновную сторону для исполнения ею обязательства в срок и с надлежащим качеством.

Как правило, неустойка взыскивается путем направления претензии виновной стороне и в случае ее отказа - направлением иска в установленном порядке в арбитражный суд.

В договоре может быть предусмотрено бесспорное взыскание неустойки. В этом случае сторона по договору направляет требование в банк. Обратное взыскание неправильно взысканной неустойки осуществляется в судебном порядке. Законом или договором могут быть предусмотрены случаи когда:

допускается взыскание только неустойки, но не убытков;

убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки;

по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки.

Соглашение о размере неустойки и порядке ее исчисления оформляется в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения.

2.6. В случае когда виновная сторона (должник) не исполнила несколько обязательств, за которые в договоре установлена неустойка (штраф, пеня), она несет ответственность перед другой стороной (кредитором) за каждое нарушение в отдельности.

2.7. Уплата неустойки и возмещение убытков в случае ненадлежащего исполнения обязательства не освобождают должника от исполнения в натуре, если иное не предусмотрено законом или договором.

Возмещение убытков в случае неисполнения обязательства и уплата неустойки за его неисполнение освобождают должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законом или договором.

В случае полного неисполнения обязательства по договору и взыскания по этому основанию неустойки и убытков обязанность должника выполнить обязательство в натуре отпадает, если иное не предусмотрено законом или договором. Понесенные кредитором потери в таких ситуациях компенсируются уплатой должником причиненных ему убытков.

Отказ кредитора от принятия исполнения, которое вследствие просрочки утратило для него интерес (п. 1.7 настоящих Рекомендаций), а также уплата неустойки, установленной в качестве отступного (п. 1.9 настоящих Рекомендаций), освобождают должника от исполнения обязательства в натуре.

2.8. Выплата неустойки или возмещение убытков за неисполнение или ненадлежащее исполнение одного или нескольких обязательств по договору не исключает права на взыскание неустойки или возмещение убытков при невыполнении договора в целом.

2.9. Неустойка и/или убытки взыскиваются с виновной стороны за каждое нарушение в отдельности. При этом общая сумма неустоек и/или убытков не может превышать установленной в договоре предельной величины.

2.10. По отдельным видам обязательств законом может быть ограничено право на полное возмещение убытков (ограниченная ответственность).

Соглашение об ограничении размера ответственности должника по договору, в котором кредитором является гражданин, выступающий в качестве потребителя, ничтожно, если размер ответственности для данного вида обязательств или за данное нарушение определен законом и если соглашение заключено до наступления обстоятельств, влекущих ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

2.11. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, за которые меры имущественной ответственности не предусмотрены договором, виновная сторона возмещает другой стороне убытки в сумме, определенной обоснованным расчетом.

2.12. Предлагаемые меры имущественной ответственности за возможные нарушения обязательств договора строительного подряда и их размеры приведены в приложении 1 к настоящему разделу сборника.

Организационные меры и экономические санкции, применяемые к виновной стороне за возможные нарушения условий договора строительного подряда, приведены в приложении 2 к настоящему разделу сборника.

3. ОРГАНИЗАЦИОННЫЕ И ПРАВОВЫЕ МЕРЫ, ПРИМЕНЯЕМЫЕ ПРИ РАЗРЕШЕНИИ КОНФЛИКТНЫХ СИТУАЦИЙ

3.1. Стороны гарантируют освобождение другой стороны от всех претензий, судебных исков и мер имущественной ответственности, касающихся проекта, патентных прав и товарных знаков, изменения конструкций и нарушения других авторских, прав в отношении проектной документации, строительной техники, материалов и оборудования, применяемых при строительстве объекта, и несут одностороннюю ответственность в зависимости от того, кем переданы в производство или использованы проекты, права, материалы, техника и оборудование.

3.2. Все изменения и дополнения к договору в части имущественной ответственности сторон являются действительными, если они оформлены письменно и подписаны сторонами.

Любая договоренность между заказчиком и подрядчиком, влекущая за собой изменение мер имущественной ответственности либо новые меры, оформляется сторонами письменно.

3.3. Сторона, привлекающая третьи лица к исполнению обязательств по договору, если участие третьей стороны предусмотрено в договоре, несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств этими лицами как за собственные действия.

3.4. Ущерб, нанесенный третьему лицу в результате строительства объекта по вине подрядчика, компенсируется подрядчиком, а по вине заказчика - соответственно заказчиком.

3.5. Расходы по возмещению ущерба, нанесенного третьему лицу по форс-мажорным обстоятельствам, несет заказчик.

Подрядчик принимает срочные меры по ликвидации нанесенного ущерба и в случае, когда соответствующие затраты несет заказчик, что должно быть отражено в договоре.

3.6. Имущественную ответственность за повреждение или разрушение при производстве работ зданий и сооружений, расположенных на территории, прилегающей к строительной площадке, несет подрядчик, если эти здания и сооружения обозначены в проекте и если подрядчик не согласовал с заказчиком указания по производству работ вблизи них или не обеспечил выполнение этих указаний.

3.7. Вопросы имущественной ответственности, не предусмотренные в договоре, решаются в соответствии с нормами законодательства Российской Федерации по капитальному строительству с учетом объективно сложившихся условий.

3.8. Основанием для освобождения от имущественной ответственности за несоблюдение или ненадлежащее исполнение условий договора могут быть:

обстоятельства непреодолимой силы - исключенные риски (форс-мажорные обстоятельства);

соответствующим образом обоснованное взаимное соглашение;

обоснованное прекращение основного обязательства или признание недействительным основного обязательства.

Исключенными рисками являются: война, боевые действия (с объявлением войны или без нее), вторжение, враждебные действия, восстание, революция, мятеж или акты военного или противоправного переворота, гражданская война либо, если это относится не только к сотрудникам подрядчика или его субподрядчика, не ограничивается ими и не возникло вследствие руководства работами на строительстве сооружения, мятежи, эксцессы, беспорядки, волнения или ионизирующее излучение либо радиоактивное заражение, вызванное ядерным расщепляющимся материалом или радиоактивными отходами от сжигания расщепляющихся материалов, радиоактивно зараженные взрывчатые вещества или опасные свойства взрывчатого вещества, ядерные установки или ядерная их часть, ударные волны, возникающие вследствие полетов самолетов или иных летательных аппаратов со звуковыми или сверхзвуковыми скоростями, либо влияния природных сил, которые не могли быть предвидены опытным подрядчиком и против которых он не мог предпринять никаких превентивных мер или заключить страховку.

Обстоятельства непреодолимой силы не освобождают стороны от имущественной ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, которые по условиям договора должны быть выполнены к этому времени.

3.9. Подрядчик заключает договор страхования против любого ущерба и всех утрат, возникающих вследствие какой-либо причины (кроме исключенных рисков), за которые он несет ответственность по условиям договора, причем заключение договора страхования не ограничивает его обязанностей и сферу ответственности; договор страхования заключается таким образом, чтобы заказчик и подрядчик имели гарантии договорных условий против утраты или ущерба.

3.10. Стороны освобождаются от ответственности по законодательству, принятому в период выполнения обязательств по договору, изменившему его условия.

3.11. Спорные вопросы, по которым не достигнуто согласие, разрешаются в установленном порядке.

Приложение 1

ПРЕДЛАГАЕМЫЕ МЕРЫ ИМУЩЕСТВЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ЗА ВОЗМОЖНЫЕ НАРУШЕНИЯ ДОГОВОРА СТРОИТЕЛЬНОГО ПОДРЯДА

Приложение 2

ОРГАНИЗАЦИОННЫЕ МЕРЫ И ЭКОНОМИЧЕСКИЕ САНКЦИИ, ПРЕДЛАГАЕМЫЕ ДЛЯ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ ПРИ ЗАКЛЮЧЕНИИ И РЕАЛИЗАЦИИ ДОГОВОРА СТРОИТЕЛЬНОГО ПОДРЯДА

3. СТРОИТЕЛЬНЫЙ ПОДРЯД В ГРАЖДАНСКОМ КОДЕКСЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ. КОММЕНТАРИИ

С принятием нового Гражданского кодекса Российской Федерации к числу различных способов обеспечения исполнения обязательств, составляющих содержание договора подряда, относится теперь прежде всего право удержания, принадлежащее подрядчику. Суть этого права состоит в том, что при неуплате причитающегося вознаграждения заказчиком подрядчику последний может удержать результат работ, а с ним вместе и переданное заказчиком оборудование, материалы и другое имущество до полной их оплаты. Аналогичные последствия наступают при нарушении заказчиком другой своей обязанности - принять результат работ. В таком случае подрядчик вправе его реализовать, а полученную сумму использовать для покрытия долга. Имеется в виду, что если заказчик уклоняется от приемки, то по прошествии месяца после двукратного его предупреждения результат работ продается, а вырученная сумма за вычетом причитающегося подрядчику вознаграждения вносится на имя заказчика в депозит нотариуса (в случаях, установленных законом, - в депозит суда).

Общий срок для предъявления требований, связанных с ненадлежащим качеством работ (если иное не предусмотрено законом, договором или обычаем делового оборота) составляет два года (при строительном подряде - 5 лет) с момента передачи результата работ. Возможны случаи, когда гарантийный срок оказывается менее указанного общего срока. Тогда заказчик вправе предъявить требование и после истечения гарантийного срока в пределах указанных двух (пяти) лет. Однако в последнем случае заказчику нужно доказать, что недостатки существовали до момента передачи результата работы заказчику или по причинам, которые до этого возникли.

В договоре может быть заранее предусмотрено, что за определенные недостатки подрядчик отвечать не будет. И все же даже и тогда он понесет ответственность при условии, если заказчик сможет доказать, что недостатки допущены по вине подрядчика, то есть что подрядчик действовал умышленно или неосторожно.

На заказчика, предоставившего материал и оборудование, возлагается ответственность за ненадлежащее их качество, а равно то, что они оказались обремененными правами третьих лиц. Имеется в виду наличие у последних права предъявлять заказчику требование об отобрании вещи (виндикационный иск) или о расторжении договора аренды с подрядчиком (например, в случаях, когда предоставленное им оборудование заказчику на праве собственности не принадлежало, а было получено лишь в аренду от третьих лиц, притом их согласия на передачу имущества подрядчику получено не было).

Определенными особенностями отличается набор норм, посвященных качеству. Кодекс по-новому определяет прежде всего критерии, которыми следует руководствоваться при определении требований, предъявляемых к качеству работ. За основу принимаются условия договора. В принципе они представляют собой результат свободно выраженной воли самих сторон. Исключение из этого составляют случаи, когда в роли подрядчика выступает предприниматель, при этом законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к выполняемой работе. Включенные в договор условия, отступающие от указанных требований, признаются недействительными. При этом не имеет значения, выступает ли контрагентом предпринимателя гражданин, который намеревается результатом работы удовлетворить свои бытовые или другие личные потребности, либо такой же, как и подрядчик, предприниматель, который предполагает использовать результат работ для удовлетворения предпринимательских нужд. Примером первого рода актов могут служить различные правила, утвержденные Правительством Российской Федерации, а второго - большинство утвержденных Минстроем Российской Федерации строительных норм и правил.

Отступать от обязательных требований стороны, в частности предприниматели, могут только одним путем: предусмотрев более высокие требования по сравнению с теми, которые содержатся в обязательных для них правилах.

К требованиям, вытекающим из неисполнения договора, применяется общий трехлетний срок исковой давности. Если же речь идет о ненадлежащем качестве результата работ, то на такие требования трехлетний срок распространяется только тогда, когда предметом служат выстроенные здания и сооружения. Для всех других требований установлен годичный срок.

Особый порядок посвящен в Гражданском кодексе строительному подряду. Он представляет интерес прежде всего с той точки зрения, что предполагает возможность включения в договор обязанности, сверх прочего, обеспечить эксплуатацию объекта строительства после принятия заказчиком. Речь в указанном случае может идти о возложении подрядчиком на себя обязанности обучить работников предприятия, набрать персонал, подыскать для заказчика рынки сбыта или поставщиков сырья и оборудования, осуществить различного уровня ремонтные работы и т.п. Подобного рода обязанности были неизвестны прежней практике договора строительного подряда (договора подряда на капитальное строительство), хотя в других странах они довольно широко распространены.

Заказчик обязан оказывать содействие подрядчику в исполнении им обязательства только тогда, когда это предусмотрено договором. Речь идет об исполнении условия договора, которое к тому же должно быть в установленных в кодексе пределах конкретизировано. Иными словами, в договоре необходимо определить, в каких случаях, в каком объеме и в каком порядке содействие должно быть оказано. Последствием нарушения соответствующей обязанности служит по выбору подрядчика обязанность заказчика возместить причиненные убытки, включая дополнительные издержки, вызванные простоем (1), перенесением сроков исполнения (2) или увеличением указанной в договоре цены работы (3). Следует полагать, что, если подрядчик выберет первое из перечисленных трех последствий, убытки будут подлежать возмещению сверх договорной цены. Речь идет, в частности, о компенсации расходов, которые должны учитываться при определении цены. Подрядчик, выбравший второй вариант, сохраняет право требовать возмещения убытков, которые он может вследствие переноса срока понести. Наконец, выбор третьего варианта предполагает увеличение договорной цены на сумму расходов, которые дополнительно понесены подрядчиком вследствие того, что заказчик уклонился от оказания предусмотренного договором содействия.

Подрядчик, нарушивший договорные условия, освобождается от ответственности перед заказчиком, если докажет, что это произошло исключительно по той причине, что заказчик не оказал предусмотренного договором содействия. Договором может быть предусмотрена обязанность подрядчика страховать в пользу заказчика возложенный на подрядчика риск случайной гибели или случайного повреждения объекта либо ответственность за вред, который может быть причинен самому заказчику либо третьим лицам. Если стороны включат такое условие в договор, им рекомендуется указать в нем, какая страховая компания (фирма) будет осуществлять страхование, какая будет страховая сумма, какой именно риск застрахован.

Четко урегулирован теперь вопрос о действиях подрядчика, обнаружившего не учтенные технической документацией работы. На него возлагается обязанность немедленно сообщить об этом заказчику, указав, какие дополнительные работы тому придется выполнить. Если при отсутствии иного срока в законе или договоре в течение 10 дней не последует ответа, подрядчик не только вправе, но и обязан приостановить работы. Неизбежные при этом убытки подрядчика придется возмещать заказчику. Если подрядчик поступит иначе, т.е. не сообщит об обнаруженных недостатках, он вынужден будет выполнить дополнительные работы, но уже без оплаты.

4. ДОГОВОР ПОСТАВКИ МЕЖДУ ЗАКАЗЧИКОМ И
ЗАВОДОМ-ИЗГОТОВИТЕЛЕМ ОБОРУДОВАНИЯ ДЛЯ
СТРОЯЩЕГОСЯ ОБЪЕКТА. КОММЕНТАРИИ¹⁵

__________

¹⁵ Рекомендуемую форму договора поставки см. выпуск 1 настоящего сборника.

В статье 506 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации дается понятие договора поставки. По договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности. Под предпринимательской деятельностью следует понимать самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицам, зарегистрированным в этом качестве в установленном порядке. Частью второй Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что покупатель может использовать полученный товар в иных видах деятельности, не связанных с личным, семейным, домашним и т.п. использованием.

Следует отметить, что согласно Гражданскому кодексу РСФСР 1964 г. сторонами договора поставки являлись только организации. Согласно новому Гражданскому кодексу Российской Федерации поставщик-продавец должен осуществлять предпринимательскую деятельность. Им может быть как юридическое лицо, так и гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица.

Что касается второй стороны договора поставки - покупателя, то им могут быть как гражданин, так и юридическое лицо, которые используют полученный товар как в предпринимательской, так и в иной деятельности, не связанной с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Новый Гражданский кодекс Российской Федерации дает более полную характеристику договора поставки по сравнению с Гражданским кодексом РСФСР 1964 г. В частности, вводится такое правило: при заключении договора в случаях возникновения разногласий между сторонами по его отдельным условиям им предоставляется право самостоятельного урегулирования разногласий. При этом оговаривается срок, в течение которого сторона, получившая предложение о согласовании отдельных условий, должна принять соответствующие меры по урегулированию разногласий. Частью второй Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливается срок - в течение 30 дней со дня получения предложения, если иной срок не установлен законом или не согласован сторонами (статья 507).

Часть вторая Гражданского кодекса Российской Федерации определяет сроки поставки товаров. Если сторонами предусмотрена поставка товаров в течение срока действия договора, то в договоре могут быть определены сроки поставки отдельных партий (периоды поставки), график поставки (декадный, суточный, часовой и т.п.).

В случае, когда периоды поставки не определены, товары должны поставляться помесячно равномерными партиями, если другое не вытекает из закона, иных правовых актов, существа обязательства или обычаев делового оборота. Под обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе (статья 508).

Поставка товаров осуществляется путем отгрузки (передачи) товаров покупателю или другому лицу, указанному в договоре (получателю). Покупателю дано право самому определять порядок и сроки поставки товаров, направляя при этом отгрузочную разнарядку поставщику не позднее чем за 30 дней до наступления периода поставки, если иное не предусмотрено в договоре (статья 509).

Согласно статье 510 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации условия доставки товаров и вид транспорта оговариваются в договоре поставки. В случае, когда эти условия не оговорены, право их выбора предоставляется поставщику, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, существа обязательства и обычаев делового оборота. Покупатель может также производить выборку товаров, т.е. получать товары в месте нахождения поставщика в течение разумного срока после уведомления поставщика о готовности товаров, если конкретный срок не был оговорен в договоре.

Покупателю вменяется в обязанности возвратить поставщику многооборотную тару и средства пакетирования, в которых поступил товар, если иное не установлено самим договором. Под многооборотными средствами упаковки согласно Правилам применения, обращения и возврата многооборотных средств упаковки, утвержденным постановлением Госснаба СССР от 21.01.91 г. № 1 понимаются: используемые многократно средства пакетирования и специализированные контейнеры, тара-оборудование, многооборотная тара, вспомогательные упаковочные средства, паковочная ткань, а также универсальные контейнеры. Порядок и сроки возврата устанавливаются законом, иными правовыми актами, принятыми в соответствии с ними обязательными правилами или договором поставки.

В статье 513 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации более детально отражен механизм принятия покупателем товара, поставляемого в соответствии с договором поставки. Покупатель (получатель) обязан совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров (осмотреть товары в установленный срок, проверить их количество, качество и пр.).

Если покупатель (получатель) в соответствии с законом, иными правовыми актами или договором поставки отказывается от переданного ему товара, он обязан обеспечить его сохранность (так называемое ответственное хранение) и незамедлительно уведомить об этом поставщика, который, в свою очередь, обязан вывезти товар или распорядиться им иначе.

В статью 516 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации включены нормы, регулирующие расчеты за поставляемые товары. В договоре поставки могут быть предусмотрены порядок и формы расчетов. Если они не определены, то расчеты осуществляются платежными поручениями.

При восполнении недопоставки товаров на поставщика возлагается обязанность восполнения недопоставленного в отдельном периоде количества товаров товарами, поставленными в последующем периоде (периодах) в пределах срока действия договора поставки, если иное не предусмотрено договором. Покупателю предоставляется право отказа от принятия просроченных товаров с уведомлением об это поставщика, если в договоре не предусмотрено иное (статья 511).

Ассортимент недопоставленной части товаров определяется соглашением сторон. Если такого соглашения нет, то поставщик обязан восполнить недопоставленное количество товаров в ассортименте, установленном для того периода, в котором допущена недопоставка (статья 512).

Статья 521 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает уплату неустойки за недопоставку или просрочку поставки товаров, которая взыскивается с поставщика до фактического исполнения его обязательства. Порядок уплаты неустойки устанавливается законом или договором поставки. Согласно статье 330 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Соблюдение качества товаров является неотъемлемой частью выполнения поставщиком своих обязательств по поставке товаров. Статья 518 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации определяет следующие требования, предъявляемые покупателем к поставщику, при несоблюдении качества поставленных товаров:

соразмерное уменьшение покупной цены;

безвозмездное устранение недостатков товара в разумный срок;

возмещение своих расходов на устранение недостатков товаров.

В случае существенного нарушения требований к качеству товаров покупатель вправе:

отказаться от исполнения договора и потребовать возврата уплаченной за товары денежной суммы;

потребовать замены товаров ненадлежащего качества товарами, соответствующими договору.

При осуществлении покупателем продажи поставляемых ему товаров в розницу он вправе потребовать замены в разумный срок товаров ненадлежащего качества, возвращенных потребителем. Иной порядок решения данного вопроса может быть предусмотрен в договоре поставки.

Покупателю предоставлено право в случае недопоставки товаров, невыполнении требований об устранении недостатков товаров или доукомплектовании товаров приобрести аналогичные товары у других лиц с отнесением на поставщика всех необходимых и разумных расходов на их приобретение.

Частью второй Гражданского кодекса Российской Федерации предполагается возможность одностороннего отказа от исполнения договора поставки или одностороннего его изменения, которое допускается в случае существенного нарушения договора одной из сторон. Под существенным нарушением понимается такое нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны ущерб, вследствие которого она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В статье 523 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации определено существенное нарушение договора для обеих сторон.

Для поставщика это:

поставка товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок;

неоднократное нарушение сроков поставки товара.

Для покупателя это:

неоднократное нарушение сроков оплаты товаров;

неоднократная невыборка товаров.

При получении одной из сторон уведомления о расторжении или изменении договора другой стороной договор считается расторгнутым. Срок расторжения или изменения договора может быть предусмотрен в уведомлении либо определен соглашением сторон.

В статье 522 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации предоставлен ряд прав поставщику и покупателю по погашению однородных обязательств по нескольким договорам поставки. Они заключаются в предоставлении покупателю или поставщику права выбора договора поставки, погашение обязательств по которому засчитывается в первую очередь. Если же покупатель или поставщик не воспользовались этим правом, то таким договором поставки считается договор, срок исполнения которого наступил ранее.

Согласно статье 15 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, при этом их размер может быть установлен законом или договором.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права; утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Рядом статей части второй Гражданского кодекса Российской Федерации определяются убытки, которые могут быть понесены одной из сторон договора. Сюда относят:

убытки, вызванные уклонением от согласования условий договора (статья 507);

убытки в связи с непредоставлением отгрузочной разнорядки (статья 509);

убытки и расходы, понесенные покупателем в связи с принятием товара на ответственное хранение, реализацией товара или его возвратом продавцу (статья 514).

Статья 524 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации регулирует порядок исчисления убытков при расторжении договора.

При приобретении покупателем товара у другого лица по более высокой, но разумной цене вследствие расторжения договора по вине поставщика покупатель может предъявить требование поставщику о возмещении убытков в виде разницы между установленной в договоре ценой и ценой по совершенной сделке. Аналогичное право предоставляется поставщику, если при расторжении договора по вине покупателя он продает товары по более низкой, но разумной цене.

Если же вместо расторгнутого договора не была совершена сделка, сторона может предъявить требование о возмещении убытков в виде разницы между договорной и текущей ценой. Текущей ценой считается цена, взимаемая при сравнимых обстоятельствах за аналогичный товар.